【文章编号】1002—6274（2020）04—041—12



【内容摘要】基于人的局限性、物尽其用以及社会共同体关系，我国民法典确立了社会本位理念。为克服权利本位导致的权利异化的现象，民法典确立了适应现代社会发展的社会本位理念。权利的本质是利益而非意志。利益不限于经济利益也包括精神利益等价值，并构成了权利的目的与前提。社会是私权主体以外的必须关注到的主体。对于利益的发现、衡量和判断，就构成了利益法学派的主要任务。利益法学有助于克服概念法学固有的僵化和封闭，是适应社会本位要求的民法方法论。认识社会本位的意义并厘清在民法典中的表现，有助于保护正当私权，从而防范社会本位在立法和司法上的滥用。
【关键词】私法自治　社会本位　权利异化　权利观　利益法学
【中图分类号】DF 51　【文献标识码】A
　　《中华人民共和国民法典》[1]通过权利范畴、民法原则和对重要民事法律制度的规定，反映出民法典对社会本位的承认。但社会本位与民法与生俱来的私权性存在深刻的内在张力。厘清社会本位在民法典上的表现形态，发现社会本位对权利观和民法方法论的影响，既有助于认识社会本位的积极意义，也有助于防范社会本位理念的滥用。
一、什么是民法上的社会本位
　　现代民法的社会本位是从传统民法的权利本位发展而来的。“民法是私法的核心部分”，［1］P8民法作为权利法，其以保护民事主体的权利为目的，其法典体系化的完成是以权利为其逻辑起点，并通过确认和救济权利来确立民事主体的行为规则。［2］P6从十九世纪欧洲各国民法典的编纂看，基于普遍接受的观念——权利的根本乃基于人的自由意志，并由此观念发展出传统民法的三大基本原则，即契约自由、所有权绝对和过错责任原则。民法学界公认，十九世纪的民法体现出权利本位理念，而现代民法对上述三大基本原则的修正，则体现出社会本位。
（一）何谓权利本位
　　1.我国法理学界所称的“权利本位”
　　谈到权利本位论，自然就会想到上个世纪80年代末以来张文显、郑成良等法理学者所阐述的“权利本位学说”。此“权利本位学说”旨在澄清法的本位，阐明法哲学研究范式，本文所提到“民法上的权利本位”虽与“权利本位学说”有一定的相关，但二者并非同一所指。法理学界权利本位论的代表学者郑成良教授认为，“权利本位的基本含义是，义务来源于权利，义务服务于权利，义务从属于权利。权利本位的基本标志是，着眼于具有普遍意义的法律角色的权利”；“根据现代的价值准则和社会主义原则，相对于义务而言，权利是本位，在权利义务关系中，权利应当占据主导地位。合乎理想的法律应当以权利而不是以义务作为其本位。因而，现代法制应当以对权利的确认和保护为宗旨去设定和分配义务。”［3］
　　需要指出的是，我国法理学界的权利本位论的一部分学者认为，西方法哲学家从未明确使用过“权利本位”的概念，也并未从法哲学范畴的角度阐释过“权利本位”。对此，黄文艺教授持不同看法。他认为，“西方的确存在权利本位论西方权利本位论是指上个世纪70年代以来罗尔斯、诺齐克、德沃金等英美自由主义思想家在批判功利主义理论过程中所提出的‘right-based’理论。不过，由于语言翻译方面的原因，‘right-based’并未被冠以权利本位之名，而是通常译为‘以权利为基础’”。“right-based”理论主要代表人物罗尔斯、诺齐克、德沃金等人对个人权利的捍卫构成了他们理论体系的共性根源、出发点和逻辑起点。罗尔斯指出，“在一个正义的社会中，平等公民所享有的自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易和社会利益的计算。”诺齐克称“每个人都享有权利。任何他人或团体都不能对他们做某些事情，否则就侵犯其权利。这些权利如此强大而广泛，以致提出了国家及其官员可做什么事情的问题。也就是说，个人权利为国家留下了多大空间”。德沃金强调“个人权利是个人所拥有的政治王牌。当个人拥有权利时，无论基于何种理由，任何集体的目标都不足以构成否定个人所希望拥有的东西或要做的事情的理据，都不足以构成强加给个人任何损失或伤害的理据”。黄文艺教授进一步认为，“权利本位论属于权利的价值理论，贯穿于道德哲学、法哲学、政治哲学等学科领域。权利本位论的基本思想可以概括为四个‘先于’，即权利先于功利、权利先于义务、权利先于权力、权利先于立法。”［4］
　　可见，我国法理学界所称的“权利本位”，是基于法哲学的全部以及各个部门法法域的综合，其针对“义务本位”，故其不同于“个人权利本位”。［5］而在民法语境下，“权利本位”与“社会本位”是两个相对概念，而非对应“义务本位”，并且“社会本位”在其字面意义上也并非对应“个人本位”。[2]
　　2.民法上的权利本位
　　传统民法上的权利本位，表现在如下方面：其一，契约自由原则。契约自由通过法律行为制度体现在合同之债领域。契约自由的法哲学基础是“自由意志”理论，因此契约自由被视为私法自治的制度基础和直观体现。民法通过“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在。”［6］P143将私法自治作为权利本位下的首要原则，是因为“自由意志”论下的自主决定，所涉及的领域是整个私法法域的，而不仅存在于意思表示的层面。事实上，凡是民事主体的行为，都受到自主决定的影响。例如，对于侵权行为人所实施的侵权行为，自由意志理论认为，这个行为应当是行为人在自由和理性的状态下实施的，是他的自主的决定，倘非如此，则也不能称之为“行为”，因为无意识的或是意志不自由情形下的人所实施的，与其称为“行为”不如叫做“动作”更准确。［7］P66“正是通过意志的表现，行为获得了人的行为的性质。”［8］P223由于自主决定原则在民法中的普遍存在，所以民法将其上升为一个比契约自由以及意思自治更高的原则，即私法自治原则。其二，过错责任原则。一般认为，过错责任以一般归责原则的形态体现在侵权之债（民法典侵权责任编）领域。事实上，作为权利本位的“自由意志”，既体现积极方面的“自主决定”，又体现消极方面的“自己责任”。自主决定与自己责任正是自由意志的两大根本原则，［9］P391并体现为意思自治（或私法自治）原则与过失责任原则。其三，所有权绝对原则。即“个人私有之所有权，为神圣不可侵犯之权利，其行使固有自由，其不行使尤有自由，而行使之方法，行使之时期，行使之后果等皆听其自由，任何人不得干涉而言。此一原则系根据法国‘人权宣言’第十七条而来，其后为法国民法所袭用，发展为‘私有财产权尊重’原则”。［10］P15民法学者所谓的所有权（包括物权乃至其他绝对权）行使与不行使的自由，归根结底仍然体现了权利系自由意志的体现。在自由意志法哲学下，物权是这样的一种权利，“我享有某种外在于我的东西作为我的（财产），这种模式包含着主体的意志与该对象之间的特殊的法律联系；此模式与该对象在时间上和空间上的经验状态无关，却与理性占有的概念一致。”［11］P65这种把物权通过人的自由意志来解释的视角，为所有权神圣提供了哲学特别是伦理学上的根据。
　　上述关于传统民法的三大基本原则，体现了“自由意志”理论下的民法上的权利本位。根据民法学界的通说，认为权利本位是传统民法的一般特点和根本理念，现代民法已经从权利本位转向社会本位。[3]
（二）我国民法典上的本位——社会本位的法哲学基础
　　民法的社会本位是基于现代民法的发展趋势和制度变迁抽象而成的民法理念，其表现为“在传统民法的法律结构基础之上，对传统民法典原理、原则进行修正、发展。”［12］P286-287我国民法典充分体现了这种民法理念意义上的社会本位。
　　1.民法社会本位之法哲学基础
　　以“自由意志”为核心内容的权利本位下，权利的普遍原则是“任何一个行为，如果它本身是正确的，或者它依据的准则是正确的，那么，这个行为根据一条普遍法则，能够在行为上和每个人的自由意志同时并存。”［11］P40但人们似乎都更多关注到的是权利的本质意味着意志的自由行使，而不是在这个普遍原则中所揭示的各个自由意志可以并存。传统民法正是这样的情形，它强调以个人为主体，以自由为价值，以权利为本位，基于概念演绎，建构了宏大、完美、无所不能的民法体系。
　　然而，民法“作为一种自治规范，它的主要目的不在改变人们的社会行为，而在回应社会的规范要求。”［13］P55基于自由意志的法哲学观念之上建构的民法，虽然在多数情况下是正当的，但还是不免遭遇到理论和现实的困境。关于这一点，康德在论及“自由意志”的法哲学理论的同时指出：“公平的格言可能是这样：‘最严格的权利（法律）是最大的错误或不公正’。”［11］P46康德在思考关于“真正重新获得的行为”，也即为其所谓的“再取得失物的权利”时，提出了通过公务程序的审判制度之公法观念的解决方案。他认为，必须借助“由一个公共审判机关判决书中所规定的获得”的方式，这就是他的“公法观念”角度，即“带着分配公正的原则”，通过“在文明状态中公正法庭”作出判决，而“此判决是由所有人的联合意志构成的。”［11］P122-129
　　康德关于“公法的观念”与“所有人的联合意志”的提法，似乎在提示后人对于自由意志的困境的克服，可能需要走出自由意志理论下的权利本位。遗憾的是，当在讨论“真正重新获得的行为”时，康德举例的“在公共市场被标价出售之白马”，显然不如后来耶林自己所遭遇的“大马士革经历”［14］P32-35，而后者直接导致耶林从概念法学的登峰造极之处，跨进了利益法学（目的法学）的殿堂。尽管耶林的“大马士革经历”所带来的转变，仍然源于其思考解决私人权利之间的冲突，但他在探究“法律的目的”时，就会不可避免地发现有别于私人权利体系的法的社会意义。他的这一发现，开启了利益法学的新时代，并集中表现在如下三个方面：
　　其一，从权利到利益的转变。从关注权利到重视利益的转变，反映出对权利优于功利的批判。这种法哲学放弃了透过实践理性的自由意志，而转向客观观察从众人实际生活情况上的需要或利益，并从它们之间的相互关连，建立特定社会在特定时期的相对的妥当原理。在这种理论下，法律所保护的利益，可以区分为“社会利益”“国家利益”和“个人利益”，但在利益冲突及调整的准据上，其中特别被关注的是“社会利益”。至于国家利益及个人利益，则在促进或维护社会利益的原则下受保障，性质上是一种补助的存在。[4]“这三方面利益的区别是明显的，主体地位是不同的；但是，这三方面利益也是有联系的。同一种要求、需要和愿望可以从不同的地位或角度提出，主体地位的变化可以将不同利益联系起来。”［15］P66故个人利益或国家利益于社会利益发生冲突时，应把前二者予以转化，亦视其为社会利益，而加以客观比较，以决定何者应受到保护。
　　其二，从个人到社会的转变。在权利本位时代，“每个人都在力图应用他的资本，来使其生产品能得到最大的价值……在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时得到的效果为大。”[5]亚当·斯密的这段话与康德的哲学观是一致的。在个人本位下，对于社会与个人的关系是这样认识的，即社会乃是由个人组成的，社会的元素是具体的人，社会的利益是所有个人利益之和，除此以外，社会不再有任何属于它自己的东西，个人是唯一真实的存在，个人与社会总是体现着一种神秘且必然的一致。亚当·斯密宣称的“看不见的手”，在现实生活中却令人失望。经济领域里由于完全竞争的缺乏以及外部效果的存在，导致政府对经济生活再不能袖手旁观，凯恩斯主义经济学派应运而生。相应地，在私法领域，出现了权利相对化和权利社会化。这里所称权利相对化，不是指相对权（债权）。权利相对化要求权利人对权利的占有与行使，必须符合社会共同生活的需求，不容个人恣意妄为。而权利社会化主张权利作用在于调和社会成员之间的利益冲突，从而发挥法律的社会工程的功能。
　　其三，基于前述的两个方面，发生了从“自由意志”到“社会利益”的转变，并为民法的社会本位提供了法哲学基础。社会利益理论相对于自由意志说的超越，至少带来了如下方面的民法观念的变化：在民法所关注的主体方面，从个人转向社会；在主体的意义方面，从以意志为核心的权利转向了利益，这也体现在民法权利观与方法论上的演进。从法律的价值方面，从自由转向安全，特别是在财产法中被庞德称为的“一般安全”，即占有财产的安全与交换财产的安全。从法律的终极目的方面，从人格的健全与发展转向社会秩序的和谐并实现在人们需求冲突时调整。
　　在社会本位的理念下，传统民法的三大原则完成其现代化的制度变迁，并被民法学者概括为从契约自由到契约正义、从过错责任到多元归责，以及从所有权绝对到所有权之社会化的转变。
二、我国民法典上的社会本位
　　传统民法三大原则的变迁，是民法学者解读社会本位的通常视角。但作为“社会生活百科全书”的民法，从“人（主体）”“物（客体）”，以及“人之间的关系”角度理解社会本位，则不仅更符合认识论的逻辑，也更能揭示出社会本位的广域特征。民法典确立了承认人之局限性、追求物尽其用和尊重共同体关系三个基本观念，社会本位在此基础上在具体原则与规则制度上渐次展开。
（一）承认个人之局限性
　　日本星野英一教授在《私法中的人》中指出，“民法上对人的对待向现代法变迁，可以做如下概括：首先是‘从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权’这一转变，关于‘法律人格’发生了‘从自由的立法者向法律的保护对象’、‘从法律人格平等向不平等的人’、‘从抽象的法律人格向具体的人’的转变，在其背后则是‘从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人’的转变”。［16］P50民法典对现实中的人是“弱而愚”的坦率承认，也就为采取必要手段避免因个人的局限性而导致的痛苦与烦恼提供了制度上的合理性，即对被奉为圭臬的“私法自治”提供了国家干预的必要性。这种干预的意义遵循这样的逻辑，个人痛苦和烦恼并非与其他人无关，事实上由于普遍的客观存在的同情心，以及由此发展出来的“友善”与“文明”（也是社会主义核心价值观的内容），社会不能采取漠视的态度，当明知个体的人将要为其羸弱和愚钝而负担不利的时候，不应仅以“私法自治”而放任后果的发生。为克服个人的局限性，民法典秉承社会本位理念规定了下面这些制度：
　　首先，将人格权独立设编。民法典第四编从第989条至1039条以六章五十一个条款规定了人格权制度，这是超越潘德克顿体系的制度创新。“康德以来，尽管法律人格和人权论是通过人格尊严思想的介人而联系起来的，但受康德的影响并对19世纪德国私法学具有支配性影响的萨维尼，对每个人虽然承认其不受他人的意思支配的独立地支配自己意思领域的权利，但却否认了对自己自身的实定法上的支配权。”［16］P53民法典将人格权独立成编，在实定法上确立对于具有人的属性的利益予以保护，这就一方面从形式上宣誓民法典对于人格的尊重，另一方面人格权也不再是类似“生命”和“尊严”一样的无限、玄妙和不可言说，尤其将隐私权和个人信息保护归于人格权编，为民法在解释适用社会本位理念下的利益衡平方法提供了契机，也为基于社会本位而牺牲个体人格利益提供了可能性。
　　其次，权利本位下民法中的人被设想为具有天赋的“独立”“平等”“自由”之个体，每个人的权利范围完全一致，因此传统民法不考虑个体的外在身份、智力、地位、财富、知识、处境等方面的现实差异。但具体的人不仅自身缺乏理性，也并不具有与他人在经济、社会地位上的平等性，形式上的契约自由反而成为弱者身上的枷锁，为实现实质正义，民法典对契约自由作出了如下相应的限制：
　　其一，对特定身份的人加以保护。传统民法中的人具有人格的抽象性，因此人格平等观念深入人心。“平等”在这个阶段是对特权的抗争，“从身份到契约”的目的在于抑强扶弱，具有历史的进步意义。事实上，现代民法仍然秉承的是扶助弱者，但在表现形式上却与传统民法相反，具有特定身份的弱者被加以特别的保护。民法典规定：①保护农民利益。我国农民利益与土地密切相关。民法典延续我国物权法对集体所有权、土地承包经营权、宅基地使用权等的规定，以物权方式强调对农民权益的保护。②保护消费者权益。随着消费者运动在世界范围内的发展，保护消费者的民事权利成为民法的一项重要内容。民法典在侵权责任编等对于产品责任、消费者权利的规定，就是顺应此种变化。③保护劳动者权益，处于经济劣势地位的劳动者，不再受限于形式上的契约自由。如，民法典第807条、第1192条等的规定。④保护军人婚姻权益（第1081条）。对有军人身份的人加以保护，同样是基于扶助特定情境下的弱者。需要指出的是，民法典对于国家所有权设有专门规定，实际也反映出国家所有权在保护上的客观不足。但需要指出的是，有人认为“买卖不破租赁”（第725条）是因承租人处于弱势而特别保护。但笔者认为，该规定是出于保护租赁关系的稳定性而与承租人是否弱势无关，事实上商业租赁中的承租人往往比出租人具有更强的经济地位。
　　其二，对因年龄、性别、身体或精神健康等因素处于弱者地位的人给予特别保护。主要包括：①保护未成年及非完全民事行为能力人。比如，民法典第19条、第22条对于限制民事行为能力人纯获利益的保护，第145条承认精神健康状况对法律行为效力的影响。②保护怀孕等期间女方的婚姻权益。例如，民法典第1082条的相关规定。
　　其三，对因重大误解、欺诈、胁迫、危困状态、缺乏判断能力情形下的法律行为（合同）做出无效或可撤销的效力评价（第147-151条等），从而以实现对弱而愚的人的保护。民法典上对违约金约定过高的调整（第585条第2款），对流抵押、流质契约的限制（第401条、第428条），以及禁止高利放贷（第680条第1款）等规定，均属于这种情形。此外，民法典首次规定了离婚冷静期的制度（第1077条），此项制度通过允许撤回离婚登记申请以及“未申请的，视为撤回离婚登记申请”的规定，也反映出民法典对于人的局限性的承认有扩大化的趋势。
　　其四，与上述三个方面保护弱者相反，民法典还通过对特定主体的自主决定加以限制，通过抑制强者反向达到保护弱者的目的，这也是基于社会本位理念，具体表现在如下几点：①过错推定（第1165条第2款）或无过错责任（第1166条）。②强制缔约义务（民法典第648条第2款），即具有优势地位的合同当事人（往往是公用事业的服务或产品的提供方）对相对人的要约，必须作出承诺，无正当理由不得拒绝。这是对契约自由之选择缔约相对人自由的限制。③对具备意思自治形式的格式条款（第497条、第498条）和免责条款（第506条）的限制。
　　此外，由于损害的发生不可避免，为分担社会风险，对于损害的填平不再仅通过具有过错的侵权行为人负担损害赔偿来落实，而是另辟蹊径，通过具有社会性的保险制度特别是强制保险来实现，例如对机动车交通事故责任的规定（第1213条、第1216条），都体现出民法典对于人的局限性的承认，并仍然给予民法“慈母般的”保护。
（二）物尽其用
　　物尽其用，是民法典物权编的基本原则。但诸如知识产权等具有财产性的绝对权，同样适用“物尽其用”原则。[6]民法上称之为“物”的权利客体具有经济上的稀缺性，物尽其用体现了基于社会本位的节约资源的法律目的。在通常情况下，物权的承认与物尽其用的原则并行不悖，但二者也存在冲突的情形，即物尽其用与权利（物权）之间的内在冲突。
　　1.物权种类的增加与物权内容的变化与物尽其用的关系
　　物权是借权利将特定之物与特定主体（物权人）建立直接支配关系的民法制度。物对人的需求的满足，体现出物的效用。所谓物尽其用，就是站在客观角度充分发挥物的效用，这个客观角度就是社会一般人的视角，而非仅仅物权人。民法典继受了物权法