【文章编号】1002—6274（2012）04—013—09



【内容摘要】权利观是任何法律思维都无法摆脱的根本构思。权利观的核心是权利的本质。围绕“意思”范畴展开的权利意志论，与以利益作为权利的本质的学说，更能突出权利所应具有的主体性、普遍性及防御性。权利的主体性体现在主体对客体的排他性支配以及主体之间的平等；权利的普遍性则说明权利应当来自普遍意志并以形式理性表现；而权利的防御性则反映出从权利意志论的角度最有助于防范公权力对于权利的干预。以普遍意志为根本的权利观就不仅于民法学具有意义，更于中国法制的进步具有深远意义。
【关键词】权利的本质　权利的普遍性　权利的主体性　权利的防御性
【中图分类号】DF03　　【文献标识码】A
　　权利观是任何法律思维都无法摆脱的根本构思。所谓权利观，主要涉及两个方面，其一什么是权利的本质，其二应当如何看待权利。对权利本质的认识决定着对待权利的态度，因此权利的本质构成权利观的核心内容。权利观之于民法学上意义，主要在三个方面展开：其一是权利观对于民法学方法的影响，因为方法的选择从来就不应当是随意的，法学方法必然受制于其所确信的法哲学，而权利观是法哲学上的基本问题[1]；其二是权利观对权利类型化研究的指引，对权利的分类标准及其类型化实益，归根结底仍是权利观的反映；其三是权利观决定如何塑造民法体系，以及如何阐释民法学理论。权利作为民法学的基本范畴，“绝对不是可有可无的思维手段”［1］P65，权利观时时刻刻影响着民法学思考。但是，由于这种影响经常是在不自觉中发生的，所以我们往往忽视它的存在。在民法学界，围绕民事法律制度的法源、权利不得滥用、契约自由与国家干预的边界、是否应当承认物权行为理论等问题展开的无休止争论，启发我们去探究纷纭众说之后的论者的权利观。由于诸论者的权利观不同，所以那种以通过建立在自我权利观基础上的逻辑推演并试图取得公认妥当性的努力，则基本上是行不通的。
一、重述权利的本质
　　法学家庞德曾谓“法学之难者，莫过于权利也”。权利是法哲学的中心范畴，是对法律现象总体的普遍联系、普遍本质、一般规律的高度抽象。［2］P324亦如德国法学家V. Tuhr所说“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化。”［3］P83尽管法学界对什么是权利本质莫衷一是，但最具代表性的只有权利利益说和权利意志说两种。这两种学说分别揭示出权利的两面性：从权利客体角度的利益属性，以及从权利主体角度的意志属性。[2]虽然利益与意志在权利上通常并行不悖，即外在利益与内心意志经常互为表里，但如果我们认为权利本质是存在的，或者说权利观的确是构成法律思维无法逾越的先验理性，或者当利益与意志出现冲突的时候，那么在利益说与意思说之间就必须并且只能选择其一。
（一）关于权利利益说
　　权利利益说认为，权利的本质是法律所保护的利益。［4］P61［5］P76有学者甚至直接将利益说的观点概括为：权利是法律承认或保护的利益，权利即利益。［2］P303［3］P83-84例如，保障债权实现的由债务人向债权人负担的损害赔偿责任、用益物权人支配的物的利用价值，以及担保物权人支配的物的交换价值等，都能体现出权利与利益的一致性。如欲真正领悟权利的本质，就必须理解作为两种学说的各自法哲学理念。功利主义是权利利益说的法哲学基础。关于权利与利益的关系，功利主义的代表人物边沁认为，应当“根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”［6］P105因此，边沁不承认自然权利，在他的观点中，法律控制的主要目的也不是自由，而是安全与平等。［6］P107另一位功利主义哲学家穆勒也认为，为了防止危害他人，国家有必要限制个人自由、反对个人意志。［6］P108一方面，功利主义认为一个行为的意义不能脱离开这个行为的目的，因此其被归于“目的论”范畴；另一方面，功利主义漠视个人的自由意志，从而导致功利主义与国家干预之间形成天然而默契的关联。
　　在法学界几乎无人否定，“清晰地透视出权利背后的利益基础，并明确地把利益作为权利概念的指称范畴，当首推德国法学家耶林”。［2］P302[3]耶林所倡导的法哲学，同样以“目的”为其理论上的核心概念，“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源自一种目的，即一种实际的动机。”［6］P109“授予权力的目的是为了满足特定的利益。因此，在冯·耶林看来，权利即是受法律保护的利益。”［1］P63作为民法学家的耶林谙熟德国私法的法律行为，［7］P49所以我们有理由推断，在耶林目的法学中的“目的”或者“动机”的概念，与法律行为制度上的意思表示理论中作为意思的“动机”之间具有内在的相关性，即，利益构成表意人的动机，成为目的意思的基础，并由此形成“意思表示”。有学者认为，耶林的利益说建立在意思力说（详见下文所述）的基础上，并认为此项意思力的赋予旨在满足特定的利益，［3］P83因此，耶林的这种理论路径，类同于意思表示理论中的从目的意思向动机的跳跃。
（二）关于权利意思说
　　权利意思说认为，权利的本质在于权利主体意志，权利就是意志的自由行使，并具体表现为个人意思的自由或个人意思的支配。［4］P60例如，合同之债反映了个人意思自由活动的领域，而物权则体现出个人意思的支配性。在民法学教科书中，有人把权利意思说又称为“意思力或意思支配说”。［3］P83［4］P60［5］P76作为一般原则的意思自治和作为基本制度的意思表示等，足以说明“意思”在民法学上的重要地位。但严格地说，“意思”与“意志”并不在同一层面。“意志”是法哲学上的范畴，其不仅内涵更为宽泛，更重要的是，作为意志的唯一属性只有自由。民法语境中的“意思”是“意志”在民法上的具象，如上所述，它包含了“意思的自由”和“意思的支配”两重含义。权利主体关于意思的支配，反映了主体与客体之间的决定与被决定的关系，其本身也是权利主体自由意志的体现。本文作为对权利观的反思，认为以“权利意志论”替代“意思说”来概括权利的本质似乎更为妥当。这样，一方面“意志”的范畴成为贯通法哲学与民法学重要“通约”，另一方面，更易于发现民法与法治（宪政与民主）之间的天然联系。
　　关于权利与意志的联系，康德在阐释权利的普遍原则时指出，“任何一个行为，如果它本身是正确的，或者依据的准则是正确的，那么，这个行为根据一条普遍法则，能够在行为上和每一个人的意志自由同时并存”。［8］P40-41在康德看来，权利与利益即使存在一定联系，这种联系也仅仅是经验性的，由于缺乏普遍联系，因此不能说“利益”已经重要到足以通过它去揭示权利本质的地步。相反，权利与意志的关系是密切的，意志决定着权利。黑格尔也认为：“一般地说，权利的基础是精神，它的确定的地位和出发点是意志。”［9］P258作为权利意志论基础的法哲学认为，对行为的正当性判断只能根据这种行为是否符合道义的要求，而不能像功利主义那样去依赖行为的目的或是效果，否则就可能限于不择手段的危险之中。因此其被归于“义务论”范畴。受康德哲学的影响，萨维尼认为，法律规则之所以规定“法律关系”，其目的在于为每一个体的意思都分配一个领域，在此领域中，其可以不依赖于他人的意思而进行支配，由此，法律关系的本质被确定为个人意思独立支配的领域。［10］萨维尼主张“意思本身应视为唯一重要的、产生效力的事物。”［11］P91温德沙伊德认为，权利是某种有法律秩序所赋予的意思力或意思支配，即，一方面权利是一种针对他人的意思力，即要求与权利人相对的世人或特定人行为（作为或不作为）的权利；另一方面是一种无涉他人的意思支配。[4]萨维尼对于潘德克顿法学的奠基，以及温德沙伊德对于权利体系的建构，足以说明权利意志论对于民法学的深远影响。[5]
　　需要指出的是，我们不能把“是否有利”与“意志是否有选择的欲求”二者简单地画等号，否则权利本质是意志抑或利益的区分就毫无意义。利益与意志根本不是同一层次的范畴。通过理性的计算与权衡（利益衡量）得出是否有利的判断，尽管人们也的确经常根据这种判断做出有利一端的选择，但是，利弊绝非影响意志的唯一因素；反之，真正的自由意志恰恰体现为以利益为代价的自主选择，最为典型的现象就是为荣誉或尊严的牺牲。这里需要指出的是，功利主义者穆勒认为，在感官快乐以外还有理智的快乐、感情的快乐、想像的快乐，以及道德情感的快乐，［12］P112-113而各种快乐都是利益。尽管这种对利益的解释已经扩张到可以摆脱客体的地步，并因而有助于功利主义在理论上具有广泛的妥当性；但是，如果把诸如牺牲也看作是快乐，那么这时的功利主义将丧失其确定性而成为毫无实益的空洞学说，以致于自我否定了功利主义最为强调的“目的”。此外，民法学者在提及利益时，多认为利益包括物质的和精神的两个方面，例如，房屋具有物质利益，名誉具有精神利益。但这里有必要对“精神利益”进一步解释，在民法上，即使是精神利益，也必须依赖于某一客体存在，它不是主体纯粹的幸福感受，因此民法学说上的“精神利益”与穆勒所谓的道德情感的快乐是两回事。
　　关于权利的本质，除了上述的两种学说，还有诸如资格说、主张说、可能说、规范说、选择说等等。［2］P300-309有学者认为，现今有关权利本质的通说是将权利利益说与意志论相结合，认为“权利乃享受特定利益的法律之力”，即所谓“法力说”。［1］P63［3］P84法力说借助近代物理学的范畴“力”，运用比喻方法把法律、主体意志与利益之间描述为一种力学上的关系。“法力说”借助以研究现象世界为己任的自然科学的概念阐释实践理性中的权利本质，本在方法上就有不妥。而更为不当的是，“法力说”试图调和权利意志论与权利利益说的冲突，但却忽视了二者不仅不同且是相互对立的法哲学基础。因此，“法力说”被认为是民法学界的通说欠缺妥当。[6]此外，尽管为数不多，但也有学者认为，对于什么是权利的本质，“这一争议没有多大意义。其在实践中的最大分歧，主要在滥用权利学说上。如果强调目的，则违反目的地行使权利就显得不合法了。”［1］P63这种观点认为，如果主张权利利益说，有助于我们把那些以损害他人为主要目的地行使权利的行为视为不法，并对这种行为不再给予法律上的保护，从而“权利不得滥用”这一看似“自身即属矛盾”的原则得以自圆其说。
二、权利意志论的法哲学及其方法
　　作为影响深远的两种主要权利观，权利意志论与权利利益说具有诸多方面的共性：二者都明确反对王权、族权以及各式威权，倡导人民摆脱屈从于外在权威的懦弱，自主而勇敢地运用理性追求幸福；二者也共同反对人治、反对义务本位和身份决定，主张法治国的根据乃是权利本位。不过，由于两种权利观有着不同法哲学基础，所以在追求建立法治国的目标上，理念与路径也各不相同——权利意志论更为关注对个人自由的保障；而国家干预私权则更容易在权利利益说上找到根据。在民主观念尚未深入人心，宪政制度尚未真正确立的阶段，权利利益说在理论上是片面的，在实践中更是充满危险，因为它更容易引领民众从法治败退到人治；而权利意志论则具有强烈的启蒙意义，它更易于引导人们理解“什么才是权利”。
（一）权利意志论的法哲学基础
　　作为权利意志论的法哲学，其早期的、典型的，也是有着至纯观点的代表人物康德认为，尽管存在于人的感官和肉体上的趋利避害的要求，以致于“利益”对任何人而言都是不可或缺的，但是只懂得趋利避害的“人”，则与自然界的“动物”并无二致——因为仅仅作为自然现象的人的存在，同万物一样受制于自然界的因果律。然而，人终究是要有别于其他万物，因为只是“人”才有天赋的自由。这种自由恰恰体现在即使对感官和肉体而言是不利和痛苦之时，根据人的自由意志，他仍然可以超越自身的生物性感官的羁绊，而毅然实践道德义务。这时，人就不再是大自然因果链条上的一环，人的尊严由此显现。“人们感受自己的尊严时赋予心灵一种甚至出其望外的力量，以挣脱一切正想占据统治地位的感性依赖，并且在他理智本性的独立性和心灵的伟大里面，为他所做出的牺牲寻得充分的补偿，而他看到自己是注定具有这种独立性和伟大的。”［13］P166这种道德法则将宇宙中有如浮萍般渺小的和瞬息即逝的人升华到崇高和无限。康德说，“我的人格无限地提升我作为理智存在者的价值，在这个人格里面道德法则向我展现了一种独立与动物性，甚至独立于整个感性世界的生命；它至少可以从由这个法则赋予我的此在的合目的性的决定里面推得，这个决定不受此生的条件和界限的限制，而趋于无限。［13］P177简而言之，康德道德哲学的起点与归宿就是尊重人，因此，它与围绕着“利益”而形成的各种功利主义理论有着天壤之别。在康德看来，功利主义“归根到底不过是通过归纳法，把经验提升为普遍性而已。”［8］P16由于功利主义的归纳法不能穷尽所有人在任何情况下对幸福的判断，因此其不具有普遍的有效性。在谈到“经验”的范畴时，康德认为，科学不能脱离经验，但是道德必须脱离经验。所以，“凡是把欲求能力的客体（质料）作为意志决定根据的先决条件的原则，一概都是经验的，并且不能给出任何实践法则。”［8］P19法律作为实践理性，其基本概念的“权利”是不可能通过经验范畴中的“利益”概念加以界定和阐释的。“如果说，有人错误地想通过经验所得出的任何东西来制定道德原则的话，他就已经陷入最糟糕、最致命的错误的危险之中了。”［8］P15
　　经验告诉我们，个人的抉择常常受制于利益权衡，现代法治也并不否认每个人都有追求世俗幸福的权利，所以，功利主义对于个人选择而言无可厚非，这本身也是对个人意志的尊重。但是，功利主义不能成为法律制度的伦理基础，功利主义不是一种应当被法律制度接受的妥当的政治哲学。这种看似矛盾的现象，却真正体现了权利与权力和谐共生的内在要求。当一个国家的法制以及这个国家的各种权力机关习惯把效率视为制度的首要价值的时候，它就必须要去假设这个效率的主体，这个主体到底是谁不可能是明确的，但可以确定的是，它一定会依赖公权力与私人产生竞争。这时，看似一脉相承的功利主义，反而成为公权加害权利的工具。遗憾的是，我国民法学界并不在意从上述视角阐释权利的本质。我们看到，从史尚宽老先生那里，在民法总论或民法总则关于权利的本质问题，就几乎一个声音地认为存在着一种通说，这个通说不是“意思说”，因为“意思说”过时了。反思这种民法学现象，或许是因为自晚清变法图强以来，中国民法学界的基本研究方法是比较法（主要就是大陆法系，特别是德国民法），主要工作就是学习域外法，重点任务就是移植其他立法例。但是，比较法方法可能存在风险，正如有学者认为，法律体系的可比较性以及法律体系之制度的可转移性主要取决于一个国家和社会的文化、政治和经济因素，特别是权力结构。［14］P114在我国政治领域，人民的普遍意志几乎从没有真正给予过关注，这与那些被借鉴的立法例之“生态环境”显然不同。因此，当缺乏对人的意志与尊严恪守前提性关照之时，我们民法学上随处擅用的利益衡量方法，就可能成为煽动唯利是图的旗帜。这就如同在过错归责原则尚未深入人心的时候，有人会一样把无过错责任与结果责任混为一谈。
（二）权利意志论的体系化方法
　　如上所述，利益说在方法论上所遵从的是利益衡量。利益衡量在法学上常有各种表现形式，如，法经济学、以效率为价值的规范分析方法等。它们的共性是根据计算结果——经济数据或利害格局做出追逐效率的法律判断。在权利意志论看来，这种方法在毫无限制的情形下将会导致极大的危险。例如，倘若把与人身密切相关的民事权利，诸如生命权、健康权等也置于利益衡量之下，那么极端情况下，就会得出违背本人意志但买卖其器官仍具有合理性的荒谬结论。与此相反，权利意志论强调尊重人，并最终体现在尊重人的自由意志上。这种意志不是某一个人的意志，而应是共同意志。这种“共意”在法律层面上表现为公意，即被普遍认可的意志；在约定层面上就是合意，即当事人之间真实一致的意思表示。符合公意的法律或者有效合意所具有的约束力，就顺其自然地构成了权利意志论所遵行法学方法，这就是基于意志的体系。在这个体系中，意思、信赖、过错、善意等具有明显“意志”范畴的基本概念，如同网结一样，编织出法律思维的路径。黄茂荣教授认为，“法律伦理的要求及法律运作之合理化的期望为法律学利用体系思维将法律规范体系化的发生背景。”［15］P509在体系化的方法下，法律判断不能脱离其所存在的法域和既有的权利体系，那些于外在体系上看似独立的规则，必须满足其于内在体系上的和谐要求，而绝非仅仅对当下之事的简单利弊衡量。体系化思维要求根据法律要件的规定，在生活事实中剪裁出法律事实，并将其置于法律体系的框架内以做出最终的法律判断。这种体系化思维，有效限制了某些个体性的因素（例如感受、经历、价值观等）可能的影响，并塑造出可以被预期、被信赖的具备形式理性的真正法律。关于体系的方法，拉伦茨亦认为，“法规体系存在于一特定的规整脉络中；多数规定必须相互协调、逻辑一贯，以避免产生相互矛盾的决定。如果不想将法学工作局限为登录及注释个别规则和裁判，就不能不注意上述问题，质言之，必须做体系性的研究。”［16］P6结合我国民法学实际，王轶教授指出，“就建构中国民法学内部的学术平台而言，一个非常有效的途径就是在讨论制度性问题的过程中，应遵循体系强制的要求，即采取体系化的思考方法”。［17］P10