The Limits of Economic Analysis in Legal Judgements
　　【英文摘要】The uncertainty of the law to judge hard to avoid. Economic analysis, on the one hand，peopleseem to meet the requirements of legal certainty to determine，but it is not the case；on the other hand，as partof its law based on utilitarian philosophy and the current sense of the Chinese fit the mainstream of society, butthere must be other legal judgments trade-off in the party. Law than the law is respected is more important tocomply with，and who can believe in respect for the law must respect. Rational as the practice of law，the par-ties should not be concerned about the economic interests, on the contrary，it should go beyond the phenome-non of interest in the world of the yoke. So，may be given up is the nature of the interests of the right perspec-tive，can we really understand what is meant by Kant ′s philosophy of “people that the purpose”，and economicanalysis to determine the legal limitations on the crux of the problem exactly lies.
　　【英文关键词】legal judgments；uncertainty；utilitarianism；experience；interest measure；free will；ra-tionality; rights system
　　在理性与效率的名义下，经济分析日益成为中国法学研究的重要方法。随着西方（主要是美国）有关论著被介绍到中国，[1]一些国内学者也尝试着将经济分析与其他方法结合、甚至单一运用经济分析探讨法律问题。时下的经济分析，俨然已成为法学方法理性化与现代化的代表。

　　法律判断受制于法学方法。方法不同，则概念范畴、预设前提、思考角度、事实剪裁，以及分析路径等也各不相同。通过方法，纷杂的认识获得体系化梳理，一方面使认识成为可理解的，另一方面可以有效防范观点的恣意与冲突。然而，方法的选择不是随意的，法学方法最终受制于法哲学。非技术性的法学方法之间具有排他性，因为“真正的哲学只有一种”（康德语）。所以，那种运用不同法哲学基础的方法思考同一问题的努力，虽然结论未必自相矛盾，但在论证逻辑上存在不当性。

　　但是，即使在法律判断中运用单一的经济分析方法亦为不妥。因为有显见的障碍不可逾越，这将是本文探讨的主要问题。

　　一、法经济分析的缘起

　　法经济分析方法在中国的盛行，在法律之内缘起于克服法律判断不确定性的努力，在法律之外则与普遍的功利主义相关。

　　（一）法律判断的不确定性

　　法律判断兼具德沃金教授所谓的“命令”与“观点”的成分，[2]其包括立法判断与司法判断。应然的法律判断具有确定性，这种确定性与公正性内在一致。但是，法律判断可能会受到“法感”（正义感）的影响。由于“法感”是对正义的心灵直觉，因此它是纯粹主观性的，即使在表达于外的环节上其并未掺杂利害权衡的杂质（事实上这是任何人也无法肯定的），“显然的法感，也有可能使法官误人歧途”，[3]所以，倚重法感不能保证法律判断的确定性。

　　有别于“法感”，理性的法律判断表现为事实认定和正当性评价两个阶段。但是，事实的客观性并未带来事实认定上的确定性。这是因为，法律上的事实，须通过法律判断者的“裁剪”而形成，继而成为正当性评价的对象。由于被法律调整的生活关系，其本来面目“是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察……将生活关系限制在现实的某些部分是必要的。否则，法律发现将依赖于对法律与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失其可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现（Rationale Rechtsfindung)，就必须获取有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况。”{1} (P51-53）如果我们将事实认定工作称之为“裁剪”，那么这种“裁剪”生活事实的过程就不能摆脱“裁剪者”的主观影响。“当我们将该案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时，已经带有价值判断的性质，或者，其本身已然是一种有评价性质的归类行为”。{2} (P2)“所有经法律判断的案件事实都不仅是单纯事实的陈述，毋宁是考量法律上的重要性，对事实所作的某些选择、解释及联结的结果。”{2} (P161）美国法律现实主义的代表人物联邦上诉院法官弗兰克（Jerome Frank）也指出，在诸多导致事实认定不当的因素中，“最为重要的是法官那种不可预测的独特个性，因为它会使任何提出相互冲突证据的诉讼变成一件高度主观的事情。……在司法调查中永远会存在大量非理性的、偶然的、推测性的因素，而这些因素的存在，则会使人们根本不可能对诉讼结果作出预见。”{3} (P155）于是，事实认定上的确定性就被瓦解了。

　　相比事实认定，法律判断在正当性评价上的不确定，更易于理解。由于法律中存在不可避免的概括性条款及不明确概念，存在着难以克服的法律漏洞及体系冲突，在正当性评价中更多的主观因素有机会展现。对此，美国大法官卡多佐（Cardozo)认为，“法官必须平衡他所具有的各种因素—他的哲学、他的逻辑、他的类推、他的历史、他的习惯、他的权利意识、以及其他等等，并且随时予以增减，尽可能明智地确定何者应具有更重要的意义。”[4]在法律适用上，拉伦茨甚至指出，在将事件归属某一类型时，会有判断余地留给法官……法学固然一再努力缩小这个活动空间，然而其完全消失则既不能预期，也不值得期待。{2} (P174-176)于是，正当性评价上的确定性也被瓦解了。

　　如果法律判断不可避免地具有不确定性，那么则意味着在法的理性与法的暴力之间，总有深刻的张力存在。这的确严重违反了人们对公正的最基本理解—相同事务相同对待、不同事务不同对待。从社会经验来看，质疑裁判公正性的最直接且是最简明的证据，恐怕就是“同案不同判”了。面对法律判断不确定性的质疑，法学家必须做出回答。现代法学方法的使命首先在于使法律判断能够为人所接受。路径向两个方向展开：其一，说服大家不必在意法律判断的不确定性。例如弗兰克认为，人们之所以要在法律中寻求无法实现的确定性，“因为他们还没有根除那种孩子似的对一个权威性的父亲的需要，并无意识地试图在法律中发现其童年时代认为父亲所具有的稳定性、可靠性、确定性和万无一失的替代物。”{3} (P154）也有人说，法律判断的魅力就在于其如同艺术一般。这种路径试图通过一种超俗视角让人们安于法律判断不确定。其二，寻求法律判断得以确定的方法。很多学者意识到，如果不能尽量克服法律判断的不确定性，法律将失去其可信性。因此，必须完善甚至革新法学方法，以找到确定性的有效途径。沿着这条路，有些人找到了法经济分析方法。

　　（二）普遍的功利主义

　　当今中国社会，人们普遍信奉“经济基础决定上层建筑”的理论，并以“仓廪实而知礼节”、“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”等论证其为亘古不变的真理。国家理念中特别强调“以经济建设为中心”，所以即使考虑法制建设，亦应当遵守“效率优先”的原则。这在一定阶段的确有其积极意义，中国的经济建设取得了举世瞩目的成就，官员的恣意滥权受到经济规律制约，人们的物质生活也越来越好。

　　但如果将“唯物主义”简单化、庸俗化，则可能产生严重危险。在诸多危险中，危害最大的恐怕就是政府企业化现象。当各级政府变身为若干超级企业，可能出现这样的问题：其一，广泛存在的国有经济体借助利害相关人（政府）的权力支持，在诸多市场领域通过严格的准入门槛获得垄断或寡头地位，取得市场定价权；其二，由于土地和自然资源归国家所有（《物权法》第46 - 49条），在相关物权（如建设用地使用权等）的转让市场上，一方面国家是规则的制定者，另一方面政府作为国家的代表（《物权法》第45条第2款）又是交易的当事人，结果必然推高转让价格；其三，利用经济或财政政策，通过利率、税费等形式获取某些可能并不正当的利益。此外，由于宪政与法制的不完善，民意精英化和司法行政化问题日益凸显，立法和裁判都不免遭遇特定利益集团的羁绊而丧失公正。当政府不怵以利益实体的身份出现，法律判断就不可避免地要从经济利益出发。在立法滞后的状态下，改革意味着合法性为合理性退让。所以，一些以改革的名义实现经济利益最大化的做法，即使违法也可以找到妥当的理由。在效率优先的改革理念以及政府企业化的概况下，一方面，即使是违法干预，其仍可能被解释为合乎法理；另一方面，集权政府具有强大的行政能力和经济力量，使得干预能够落到实处。

　　其次，由于缺乏普遍的信仰，传统美德丧失殆尽，社会的价值观日渐混乱，道德虚无主义盛行。树立榜样式的宣传，未能区分“符合道德的”与“为出于道德的”的差别。随着伪善被发现，民众越发习惯质疑一切善的现象，并将对“出于道德”的怀疑转为对道德实存性的质疑。功利主义的“舍得”观因之不断强化，人们甘愿以唯利是图的“经济动物”自居，以动物世界的繁衍与求生法则解释社会现象甚至指导自己的行为。当这样的观念影响到法律判断者时，混乱的情况就不可避免了—置身于道德虚无的环境里，法官认为，如果其法律判断要为社会所接受，就必须放弃可能被质疑的道德观[5]，经济利益成为最有说服力的理由。

　　遗憾的是，对此学界似乎缺乏足够的反思。之所以如此，可能有如下方面的原因：其一，符合超级利益集团的需求。某些利益团体代言人的学者已经形成“命令即是观点”的论证风格，此时经济分析方法最有用武之地。其二，在以经济建设为中心的年代，经济学家自然通常要比法学家更受政府宠爱。这为经济学帝国向法学的扩张提供强势话语权。其三，中国法学研究缺乏坚实的法哲学基础，也缺少体系化的法律思维，法（权利）体系支离破碎。其四，如前所述，法律判断的不确定性，为看似确定的经济分析运用于法律判断提供契机。

　　二、什么是法经济分析

　　科斯在1960年发表的论文《社会成本问题》(The Problem of Social Cost）是一篇具有里程碑意义的文章。在以后的半个世纪，部分法学家和更多的经济学家或多或少地开始以经济学（主要是微观经济学）的方法探讨权利、法律责任以及制度安排等问题，从而形成了一门新兴的交叉学科—法经济学（也有人称为“法和经济学”）。

　　一个典型的法经济学的案例，是有关“污染权”的假设：某工厂排放烟尘，造成每年100美元的损失，但安置除烟器需90美元。由于排放烟尘导致工厂主缴纳100美元的税，因此他装了除烟器，这样每年可节约10美元。但这并非是最佳情况。假定受害者每年支付40美元的成本便可以避免损害。这样，如果没有税，工厂排放烟尘，产值每年增加50美元（90美元减去40美元）。[6]我们可以将这个案例中对污染课税，看成是法律对于权利的通常态度，即法律承认人有不受污染的权利。但，通过一连串的计算得出了让人意外的结论，即在假定交易成本为零的情况下，从整体利益最大化的角度，法律应当赋予工厂主以污染的权利（“污染权”），“污染权”不失为一种更有效率，因此也是更好的选择。至于能否影响法律上的“污染权”成立的，不在于正义，而在于交易成本。通过这个有关“污染权”的案例，可以帮助我们认识法经济分析方法。

　　（一）法经济分析的法哲学基础

　　从法学角度看，法经济学的意义不在于其研究对象的特殊性，而在其研究方法的独特性。如前所述，任何一种法学方法，都不能摆脱法哲学的影响。法经济分析的法哲学基础是功利主义。这就不难理解，作为法经济学的代表人物波斯纳认为，法经济学可以追溯到边沁甚至更早。作为功利主义的代表人物，边沁认为，自然将人类置于快乐和痛苦的主宰之下，功利原理抛弃人们以“自然权利”之名所做的任性但却是精心的伪装，并承认人处于被主宰和被支配地位。功利原理按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。政府的职责在于以“最大多数人的最大幸福”为判断标准，实施增进共同体幸福的措施。功利原理是依靠理性和法律之手建造福乐大厦的制度的基础。{4} (P57-59)至于什么是“幸福”，功利主义的另一代表人物穆勒认为，功利主义不是简单的只配给猪的享乐主义，相比感官的快乐，理智的快乐、感情的快乐、想像的快乐，以及道德情感的快乐具有更高的价值。[7]功利主义是实现幸福目标的手段，它以行为的目的或效果去判断行为的意义，否定存在固定道德义务和自然法的观念，因此它属于“目的（效果）论”伦理学。