【文章编号】1002—6274（2014）01—038—08




【内容摘要】物权秩序体现为财产关系上的“到此为止的安宁”。存在于交易当事人之间的具有内部性的侵权、合意、或者对合同的效力评价等因素，是物权秩序形成的主要障碍。因此，通过限制意思自治、设定做成外观与查询公示的法定义务，以及通过公信原则、强制有效与相对不生效的效力评价方案，并借助无因性法律技术，具有社会性并超越交易相对性的物权秩序得以形成。
【关键词】法律行为　物权秩序　公示　效力评价　无因性
【中图分类号】DF521　　【文献标识码】A
　　渐别了“阶级斗争范式”与“义务本位”的专政思维，接受“权利本位”的法治观以及将“权利”视为法学上的最重要范畴，已经成为我国当代法学界的共识。[1]至于在直接形成或集中确认权利的私法法域，“民法体系”甚至更可以直呼其为“权利体系”。“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化”。[2]如果仅从法哲学角度评价这种向“权利本位范式”转换的法理念，其意义无论怎样强调总不为过。但是，当我们期待正确理解民法上的原则、制度，以及错综复杂的民法规则时，仅凭“权利”范畴作为诠释民法的工具，或许可能诱发我们理解上的“盲区”，而在这个“盲区”的中心，就是我们将要探讨的“秩序”。
　　尽管秩序与权利通常并不矛盾，“法律旨在创设一种正义的社会秩序（just social order）”。［1］P318而且两者也不是孤立存在的，“秩序”的脉络常是理解“权利”的根据。但是，并非法律所要保护的秩序总能通过权利化的途径得以实现，[3]这时我们会发现秩序不仅是一种价值，更是一种制度上的存在，“秩序”的意义甚至具有抑制或者超越“权利”的重要地位。
一、问题的提出
　　我国法律承认了动产及不动产之善意取得制度（我国《物权法》第106条）。尽管司法实务中有关物之善意取得案件甚为罕见，但该制度对于物权秩序的形成具有重大意义。学者在解读动产善意取得的时候，常以这样的理由说明其合理性：“因在市场或商店购物，对让与人占有其物的信赖倘若不予保护，则购物者人人自危，恐遭不测损害，交易势必难以进行。由购买者去查知让与人是否为所有人，有无处分权，交易成本也将甚大。”［2］P181这种理由可以概括为，善意取得旨在保护买受人对占有的信赖。
　　但是，如果物权法关注的仅仅是保护买受人信赖对动产之占有（权利外观），那么对于买受人信赖之保护，则未必只有通过承认买受人取得所有权的方式，因为买卖双方基于交易而处于合同的相对性关系中，所以损害赔偿才是相对关系中信赖保护的常见方式。另一方面值得注意的是，适用善意取得除须具备“善意”，我国《物权法》第106条第1款第3项尚规定应当具备这样的条件：“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受仍人”。其他立法例上也有类似规定，如《德国民法》第932条、台湾地区民法第948条等。可见，仅有将占有推定为有权处分的信赖（善意要件），并不足以构成善意取得，只有当受让人继续完成对买受之物的所有权变动公示（交付与登记）后，买受人方能取得所有权。因此，仅以上述的“保护买受人对占有的信赖”为理由，不是善意取得的真正理由。事实上，无论是否承认物权行为理论，此“公示”要件都是“取得”的关键。由于善意取得制度保护了买受人对所有权之取得，对原真正所有权人的保护就不得不从物权性的所有物的返还请求权（体现物权的追及效力）沦为债权性的侵权损害赔偿或是不当得利的返还。但是，当我们将买受人与原真正所有权人置于权利的体系当中，人们就会发现，善意取得制度试图保护形成中的所有权的同时，牺牲的却是已经存在的所有权，而买卖双方在人格上的平等性决定，法律对于买受人从来没有必要特殊保护。倘若仅以“权利”为法律判断的工具，那么，善意取得反而是本末倒置了。那么，善意取得到底是根据什么而产生了对另一既存所有权的压制呢？
　　善意取得制度的适用是广泛的，在我国《物权法》上，其不仅适用于对所有权的善意取得，还可以扩张到其他物权（我国《物权法》第106条第3款）。此外，我国《票据法》第12条第1款规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”运用反对解释方法，本条款实际上肯定了持票人如为善意，则可以取得票据权利，即承认了票据权利的善意取得。［3］P89又，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第7条第1款规定：“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。”该司法解释第26条第1款、第28条第1款等，亦涉及对股权的善意取得。
　　事实上，所有权善意取得制度只是形成物权秩序的一个典型制度。作为物权法结构原则的物权法定、分离原则与无因原则以及公示公信力原则等，都对物权秩序之形成起着至关重要的作用。［4］P20正如善意取得可以从动产及不动产法域扩张到物权以外的其他财产权领域，财产秩序的形成也同样需要借助保护物权秩序的法律精神或立法技术。
二、什么是基于交易的物权秩序
　　通常，物权的绝对性说明物权自身兼具财产秩序的表现形式。但强调物权秩序仍然具有实践意义：首先，即使具有绝对效力的物权之间的排序也并非总是明确的。例如，我国《物权法》所确定的担保物权之间的排序规则，尚不能说明当抵押权与质权并存于同一动产时如果质权设定在先，则应如何确定两担保物权的顺序。另一方面，基于交易而形成之财产关系，并非总是处在交易的当事人之间，当这种财产关系具有支配性时，新近形成的财产状态就具备了塑造财产秩序的可能性，而当这样的财产状态已不再是交易当事人之间的“私事”时，它就具备形成物权秩序的功能。后者意义上的物权秩序，是本文论述的重点。
　　物权秩序以物权的存在为前提。而取得物权可以通过法律行为、事实行为（例如，我国《物权法》第30条之依法建造建筑物而取得所造之物的所有权），以及根据法律的直接规定（例如，我国《物权法》第42条第1款之征收、第29条之继承等）等。本文所谓的“基于交易的物权秩序”仅指基于法律行为的物权取得。
（一）交易中的内部相对性与外部秩序
　　本文将物权秩序限定在“基于交易”的条件主要出于两个理由：其一，日益商业化的现代社会，物权变动的常见途径是基于交易。其二，基于交易的物权变动，在交易的不同阶段既涉及合同当事人的合意，又涉及对第三人之影响，交易先后呈现出权利之相对性与绝对性两个阶段，因此法律关系纠缠复杂，易于滋生纷争。如前所述，权利与秩序并非一贯并行不悖，相对性法律关系上的妥当性，可能与物权秩序相冲突。
　　所谓“交易”，法律上并没有严格的定义，我们可以将其置于日用常行的语境下。“交易”通常包括两个内容截然不同的阶段：其一是交易的进行阶段，此时的“交易”与“履行”同义；其二是交易的完成，表现为合同目的的实现，如果当事人意图通过交易实现财货的流转，则交易的完成通常意味着物权变动。
　　可见，交易与合同关系密切。而谈到合同，就无法回避“法律行为”。“现代民法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国法，它们被认为是19世纪德国民法最辉煌的成就”。［5］P21在德国民法上，合同被认为是最重要的法律行为。［6］P718在我国，即使在不承认物权行为理论的民法学者看来，法律行为也是不可或缺的私法自治的工具，并认同“引起物权变动的法律行为，在英美法系和法国法系，大多是买卖合同、赠与合同、互易合同等”。［7］43但是，如果沿着法律行为理论继续向前，我国民法学者间的最著名的分歧就显现了：学者们在解释基于法律行为而发生的物权变动时，在是否承认物权行为理论的问题上有截然不同的观点。这种对立并未因我国《物权法》在2007年的颁行而消解，反而随着最高人民法院关于买卖合同的司法解释的出台而愈演愈烈。物权行为理论否定说，以崔建远等学者为代表。该学说认为“我国现行法未承认物权行为理论”。[4]
　　但是，当我们暂且搁置“物权行为理论”上的争论，就会发现学界共识至少存在于如下方面：首先，将财产权区分为债权与物权，此与英美法系对财产权的认识有根本不同。其次，在区分债权与物权的基础上，承认债权与物权之间的差异，并大都承认：（1）从权利性质方面，债权为请求权，而物权为支配权；（2）从权利效力所及范围方面，债权有相对性，而物权有绝对性；（3）从权利发生方面，反映交易的合同债权为任意主义，而物权则须遵循物权法定；（4）从权利对于第三人可认知的表征看，债权具有隐蔽性，物权秩序需要具有公示的权利外观（动产占有和不动产登记），等等。再次，基于法律行为发生的物权变动，特定当事人之间的合意（合同）是受让人取得物权的根据。当然，这个合意有何具体所指，则又会落入有关物权行为理论争议的泥潭。
　　交易是由要约、承诺、给付、物权变动等一系列连贯行为构成的。因此，交易具有时间线性。观察一个正常的交易（即合同无争议地有效实现交易当事人预期经济目的）之不同阶段，我们就会发现交易过程中应该存在着这样两个时点：其一是交易上的当事人之间认可的物权变动，其二是为第三人可得而知（公示）的物权变动。在后一时点之后，交易产生其外部性。[5]事实上，在法国民法上，这两个时点就是现实地存在的（《法国法民》第1583条），即在当事人的债权意思以外，物权变动无须其他要件，学者概括其为债权意思主义的物权变动模式，该种模式须辅之以登记作为对抗第三人的要件。［8］P18但是，在德国民法上，这两个时点则合二为一，通过此时点，一项连贯的交易被认为切分为两个阶段——如果基于物权债权二分说理解这个交易——债权在先，并以此债权为物权变动的事实原因，而后物权变动。
　　如果基于我们对债权物权差异性的共识，可以这样说，存在于合同当事人之间的具有相对性的债权，构成了交易的内部关系，而物权变动之后的财产秩序则为交易的外部关系。当一项交易处于债之阶段，就只存在内部关系；但在那个时点以后的，就形成了外部关系。在这个关键时点上，转让人与受让人因一种合意而形成对标的物瞬间的共同支配。为此，康德有过一段精辟论述：“通过契约把我的东西转让或让与另一个人，这是根据连续性的法则进行的。这就是说，对一物的占有，在转让行动的进行过程中不能中断……但是这种连续性所指的不是允诺一方或接受一方的特殊意志，而是他们共同联合的意志，就是这种联合意志把我的东西转让给他人……因此转让是一种行为，该对象在转让行为中暂时同时属于双方所有，正如一个抛物体的运动轨迹，当该物体达到它的最高点那一瞬间（即本文所称的“关键时点”——笔者注），可以看作同时既是升高又是降落，把这概念引用到转让行为上，就是从升高到降落的一瞬间。”［9］P92随着“降落”，排除了转让人意志的新的物权秩序形成了。
（二）基于交易的物权秩序的特征
　　物权秩序客观存在的根据在于物权的绝对性与优先性。物权的绝对性说明物权超越交易相对人间的内部关系，体现了交易对第三人的影响。而物权的优先性则不仅说明物权之间的序列关系，更说明一经形成的具有外部性的物权，反过来会对交易的内部关系产生影响和制约。
　　但何谓“物权秩序”呢？概而言之，“物权秩序”就是物在归属上之确定性，就是排除了任何具有交易特殊性的内部因素的影响，就是完全基于法律的规定而非交易主体之合意。“物权秩序”是经济社会存在的基础，是交易可预期性的前提，是财货流转而“到此为止的安宁”。安宁，是自由的消极表现形态（Negative Liberty）。民法孜孜以求的至高价值“自由”，其在财产关系上的典型表现就是物权秩序，保护交易安全也不过是这一物权秩序在由此及彼的物权变动过程中的立法政策。
　　物权秩序虽然以物权的存在为前提，但物权秩序与物权终究是不同的。这点在不动产物权登记对抗主义下表现显著。例如，我国地役权的成立基于地役权合同，但如果认为该地役权形成物权秩序的，则应当向登记机关办理地役权登记（我国《物权法》第158条）。
　　物权秩序在其主体、结构与效力方面，具备如下特征：