【摘要】民法上的和解是当事人根据意思自治原则解决民商事纷争的重要手段，其具有伦理上的妥当性、经济上的合理性以及法律上的可行性。当存在争执或争执发生的可能时，当事人以终止或防止争执发生的意思相互让步达成和解合同，则具有创设新的权利义务关系的效力。
　　【关键词】和解；意思自治；争执
　　法律上的和解通常包括两种类型，即民法上的和解和民事诉讼法上的和解。而本文所要讨论的限于前者——— 民法上的和解——— 指发生在诉讼程序法以外的，通过当事人的约定，互相让步，目的在于终止争议或防止争议的发生。

　　关于民法上的和解（以下简称“和解”），从其他国家或地区的立法例来看，通常以有名合同的方式规定在民法的合同之债中。我国《合同法》，在总则第128条关于争议的解决方式中规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议，不愿和解、调解或和解、调解不成的，可以仲裁或向法院提起诉讼”。而在《合同法》分则中却没有关于和解合同的规定。[1]可见，我国法律虽然承认了和解的地位，但规则过于简单。这可能导致司法实践的不确定，同时也因缺乏对民事主体和解的必要指引，而使人们质疑“和”对于“讼”在解决纠纷上的替代效力。

　　本文旨在探讨和解相对于民事诉讼的方式解决纠纷的优越性，以及民法上的和解的性质、要件与效力等问题，以期对司法实践及未来民法典有所裨益。

　　一、和解在纠纷解决方式选择上的优越地位

　　和解作为民事纠纷的解决方式之一，因其具备伦理上的妥当性、经济上的合理性和法律上的可行性，而在解决纠纷的方式选择上具有相当的优越性。兹分述如下：

　　（一）和解在伦理上的妥当性

　　和解是当事人“自由意志”的体现，是意思自治原则在解决纠纷上的反映。通过有效成立的和解，会产生这样的法律效力，即在出现争执或争执可能的当事人之间根据和解协议而创设新的权利义务关系，它替代在无和解情况下的基于权威机关（法院或仲裁机关）裁判而形成的权利义务关系，也不允许和解协议任何一方当事人反悔进而企图回复到和解之前的法律关系中。

　　这样，当事人之间的法律关系在和解前后阶段，呈现出不同权利义务内容。和解以后所创设的权利义务关系，虽然其形成的基础和背景仍为和解前的法律关系，但二者并不具有同一性，即并不体现债与责任的关系，[2]而是以一种新的债代替了原有的债。如果说责任是在司法体制下对于义务不履行的强制性担保，则和解就是在私法自治下对于争执解决的自由处分。

　　和解在伦理上的妥当性表现在：首先，由于和解涉及的法律关系具有私人性，决定了民事关系中正义的观念首先是具体的、主观的、是当事人自己的判断，“人是其自利的理性最大化者”；其次，如前所述，和解是对当事人意思自治的尊重，而意思自治的伦理基础就是尊重人，因为只有人才有选择的自由，此外，和解是基于相互让步而达成合意，不是一方坚持另一方退让，因此体现出“你要别人怎样对待你，你就要怎样对待别人”的道理，也即“己所不欲，勿施与人”的中国古训。

　　（二）和解在经济上的合理性

　　和解不仅在伦理上具有合理性，更由于其在经济上的合理性而令其在民事与商事领域大行其道，大量的法律争议并没有诉诸法庭而是以和解处理的。

　　我们知道，无论是成文法还是判例法，都是为相同或类似的纠纷提供了标准的法律上的解决方案，这可以称之为“法律适用上的标准化”。一般而言，“标准化”比“个性化”更具有效率。但为什么和解在经济上符合效率的要求呢？

　　从经济分析的角度看，和解同任何合同一样之所以达成，一个必要的条件就是存在着一个双方当事人能一致认识到协议会增加他们的福利的价格。反之，“只有当原告在其损害赔偿妥协中愿接受的最低价格高于被告在其履行的损害赔偿义务中愿支付的最高价格时，和解谈判才会失败，从而只能进入诉讼程序。”[3]那么，影响和解的因素包括那些呢？

　　波斯纳认为，每一当事人的最低和解要约都取决于他对诉讼进程的预期如何。这种预期一般与如下的要素有关，即判决所确定的数额、当事人双方估计自己胜诉的几率以及和解的成本。除此之外，在我国现阶段，至少还有几点需要考虑：第一，我们必须考虑到的“执行难”的国情，因此胜诉的判决可能变成“法律白条”；第二，当事人必须支付给法院通常是按争议标的金额的比例缴付诉讼费用，以及败诉方在不履行生效判决时的申请法院强制执行的费用；第三，由于人治因素以及部分法官的职业操守或专业素养的缺失导致判决的不确定；第四，国民希望远离诉讼，以“和为贵”的普遍心态而增加的诉讼障碍的心理成本。

　　需要指出的是，波斯纳关于影响和解合同订立的判决所确定的数额，实际上是指因胜诉而获得的利益，更确切地说是指可以执行回来的赔偿数额。我国现行司法制度的不合理（如二审终审制）和一些司法人员的腐败，令人们对法院判决的权威和尊重大打折扣，当事人如果没有内心的对于法院判决的认同或尊重，他就总可以找到办法去规避生效判决的执行。[4]