On Conflict of Jurisdiction in Civil and Commercial Cases Between Mainland and Hong Kong
　　内地改革开放以来，特别是香港回归后，在“一国两制”的基础上两地关系进一步密切。2004年开始付诸实施的《更紧密经贸关系安排》更使两地的融合进入了一个新的历史阶段。在这样一个过程中不可避免地会出现各种各样的民商事纠纷，并需要通过民事诉讼来解决。这其中必然涉及到的一个关键问题就是管辖权的归属和行使。它不仅关系到案件的公正顺利审理，也关系到进行跨境调查取证和寻求判决承认执行时能否得到有效的合作。

　　一、两地民商事案件管辖现行的基本规则和理念

　　内地人民法院对涉外民商事案件行使管辖权是基于一些法律规定的连接因素。《中华人民共和国民事诉讼法》第243条根据合约和侵权中的不同连接因素规定了7种管辖根据，第244条规定了当事人协议管辖，第245条以当事人接受为前提为人民法院行使管辖权的基础，而第246条则明确了中国境内的专属管辖权。

　　最高人民法院在1989年《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出：凡被告在我国境内有营业所、住所或有常驻代表机构或被告在我国境内有财产的，内地人民法院都可管辖。凡内地法院对港澳经济纠纷案件享有管辖权，港澳法院对案件的受理并不影响当事人就同一案件在内地向人民法院起诉，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。[1]

　　最高人民法院于1992年对《民事诉讼法》所作的解释第306条规定，中国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中国人民法院起诉，人民法院可予受理。判决后外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决，不予执行；但双方共同参加的国际条约另有规定的除外。

　　上述规定体现了我国一贯的司法实践和政策，对有效行使中国司法主权和有效保护中国当事人的合法权益具有重要意义。一些资深法官曾指出，涉外民事诉讼程序的一般原则，归结起来主要是维护国家主权和遵守国际条约两项原则。当今世界上争夺管辖权的斗争十分激烈，各国都在想方设法扩大本国法院的管辖权，以便更好地保护本国一方当事人的权益，并不受“一事不再理”原则的约束。所以，凡我国人民法院有管辖权的民事案件，外国法院受理或者判决，而当事人不接受外国法院管辖并向我国人民法院起诉的，我国有管辖权的人民法院应予受理。[2]问题在于，在香港回归以后“一国两制”的框架内，我们面对的是一个新的政治现实：在两地关系包括司法协助中，合作协调应是压倒其他考量的主基调，有关体制的冲突应被限制并逐步解决。因此，在两地民商事案件管辖权问题上再沿用过去的规范原则显然是不太适宜的。

　　香港对于管辖权的规定，主要是由《香港最高法院规则》中的相关规则及普通法判例组成。除根据诉讼性质把管辖权分为对人诉讼和对物诉讼适用不同原则外，香港法院也承认当事人协议管辖、专属管辖等概念。[3]香港法院特别强调管辖中的实际有效控制，如被告是否在香港出现，是否有效地向被告送达了诉讼文件，被告是否以其言行接受了香港的管辖权等。[4]另外，香港法院的实践是在考虑管辖权争议时并不考虑案件本身的是非曲直，并允许法官在确定和行使管辖权时享有广泛充分的自由裁量权。[5]

　　在出现平行诉讼时，普通法法院一般会根据不同的规则和政策考量采取5种不同的对策，包括：1．不管其它法院的程序，径自审理自己受理的案件；2．向其他受诉法院转移案件或对平行诉讼案件进行合并审理；3．拒绝受理；4．暂时停止审理已受理的案件而视相关案件的进展以决定下一步骤；5．为确认和保证自己的管辖权不受干扰，向涉案当事人发出禁诉令，禁止其在其他法院再行提出诉讼。

　　二、两地民商事案件司法管辖权冲突

　　由于两地法律体制不同，具体诉讼规则和理念差异较大，所以在民商事案件管辖权上出现冲突是不可避免的。此前理论上

　　已有不少讨论，现仅举几个实例加以说明。

　　在香港回归以后审理的Yu Lap Man v．Good First Investment Ltd案中，[6]原告以被告违约为由在香港起诉。被告以双方已作出管辖权选择为由要求停止审理。合约中第5条约定：“双方同意此协议受中华人民共和国法律保护，有关纠纷受中华人民共和国法院管辖，并适用中华人民共和国的有关法律。”双方管辖权的争议只在于对“受”字如何理解。初审法院法官在考虑了双方理由和一些判例后认为双方协议中的管辖条款只具有宣示的性质，并不是排他性的，因此不构成当事人在内地诉讼的强制性义务。他特别指出，“如果双方意图是建立这种排他强制性义务，在管辖条款中加人明确的措辞本是轻而易举的事”。其意为既然没有这种明确的措辞，也就可以推定为非强制非排他了。[7]同时他还注意到本案中如依内地法律则诉讼时效已过；这样可能使原告在内地得不到有效的司法救济；但本案中却没有证据显示原告是故意延误以避免在内地诉讼。[8]根据上述理由，他判定香港法院对此案有管辖权。被告不服，上诉至香港上诉法院。[9]上诉法院着重讨论了“（不）方便法院”（Forun non conveniens）规则的适用。法院指出，本案在确定管辖法院时有对双方各自有利的因素，如诉讼双方都不是内地人士，原告是美籍华人，长住香港，被告公司及其股东董事都是香港居民；但双方协议在内地签订，支付在中国以人民币形式进行，协议内容是转让在内地的土地使用权，以及双方在协议中提出使用中国法律。但三名法官最终决定驳回上诉。一名外籍法官仍认为，本案重要的分野在于词义：中文的“受”字没有反映出确切法律义务。[10]

　　在Man Tung Bank Ltd，Zhu Hai v．Wangfoony Transportation Ltd案中，[11]珠海一家合资企业与香港一船运公司订有合约，香港公司为合资公司运货到香港。但由于合资企业需要从珠海一家银行取得贷款，并用其货物提单作质押担保，故双方商定在向香港运输货物并交付香港收货人时不用提单。但后来合资企业未能清偿贷款，珠海银行遂在香港以香港船运公司为被告提出诉讼，称其在没有海运提单情况下非法占有货物，以期通过获取货物受偿。但几乎是在同时香港船运公司在广州海事法院以珠海银行和合资企业为被告提起诉讼，要求归还所有海运单据，并以珠海银行对合资企业贷款额超过内地贷款限制规定12倍之多为由认为贷款违规无效。珠海银行和合资企业曾提出管辖权异议，被广州海事法院拒绝，上诉亦被广东高院驳回。由于内地两级法院已最终确认对当事人的争议行使管辖权，香港船运公司要求香港法院以“不方便法院”为由停止审理此案，但为香港初审法院和上诉法院所拒绝。香港法院认为平行诉讼本身并不是“不方便法院”的重要考虑因素，除非同时进行的诉讼给当事人带来特别的困难。据此，法院区分广州法院审理的是贷款和抵押是否合法的问题，而香港法院要审理的是票据法中持票人权利的问题。[12]法院认为原告既然选择在香港起诉，被告就负有责任证明内地法院不仅是另一个有管辖权的法院，而且是更为明显合适的法院。这一点对被告显然是难以做到的。在其讨论中，法院还注意到珠海银行在广州法院提出的请求并未被充分考虑或取得进展，虽然被告方律师极力解释说这只是内地法院纠问式诉讼中程序上而不是实体上的问题。[13]

　　这一两地法院各自以两审程序坚持管辖的案例不仅说明了两地间确实存在着管辖权冲突和各自作出互不相容，甚至是实质内容直接冲突判决的潜在危险，而且也打破了一般认定的定势，即双方各自通过在自己的所属法域寻求“主场优势”。本案中香港和内地当事人各自在对方法院起诉要求司法救济，表明实践中存在着故意“挑选法院”（forum shopping）的可能。在一国之内如无有效协调，当事人可能利用两地间法律的不同，一方法院对另一地法律的不充分了解甚至两地间诉讼费用的巨大差异取得对自己有利的诉讼地位和实质性结果。

　　另外一个更为复杂的案例是香港上诉法院最近审理的HoSiu Pui v．Yue Sheng Finance Ltd．案。[14]在本案中两家香港公司两次向一名香港居民提供4000万港元款项，并由一家内地公司及其法定代表人签署提供担保。在就款项发生争议后，两家香港公司于2001年3月在广东省中山市中级人民法院以担保人为被告提出诉讼，并获法院发出的诉讼保全命令。2001年4月，担保公司及其法定代表人对中山市中院的管辖权提出异议被拒绝；其上诉亦被广东高院驳回。但受款人（香港居民）和内地担保方于2001年9月在香港对两家香港公司提出诉讼，称香港公司“贷款”并不是真正的借贷，而是把钱交给香港居民，希望利用其对一家公司的控制地位购买其53．5％的股票。从这个意义上说当事人之间只是一种代理关系；香港公司亦曾同意保证赔偿香港居民在收购中可能的损失。因此，香港诉讼中原告方要求香港法院作出其对“贷款”偿还不负责任的宣告性判决。两家香港公司作为被告要求香港法院停止审理，其理由是：1．内地已行使管辖权；2．《贷款协议》规定，“贷款”受两地法律保障，而“贷款人”有权选择经香港或内地法律途径解决可能发生的争议；《担保协议》规定“担保”应按内地法律进行登记备案；3．在内地诉讼中香港公司并没有以获取款项的香港居民为被告追讨；由于其不是内地诉讼的当事人，诉讼结果对其也没有直接拘束力，故没有承担责任的危险。

　　香港初审法院和上诉法院两审均拒绝了两家香港公司的请求。香港法院认为，《贷款协议》和《担保协议》并不衔接，故《贷款协议》给予香港公司诉讼地选择权并不及于《担保协议》的纠纷。另外，《担保协议》中按内地法律进行登记备案的规定并不表明内地法院有任何排他的管辖权。[15]香港法院意识到本案是在广东法院就管辖权问题作出终审裁决后提出的，原告一方明显力图在香港解决被告希望在内地解决的问题。在此基础上香港法院使用“（不）方便法院”学说来考察案中的各个相关因素。本案中两家“贷款”公司均为香港公司；其希望收购的公司亦是香港公司；收受款项一方为香港居民；《贷款协议》在香港签署，而《担保协议》只是《贷款协议》的附件。法院认为，虽然香港“借款方”没有在内地被诉，但如香港“贷款”公司在内地胜诉，则担保人有可能对“借款方”进行追讨。因此“借款方”有自己的利益，以在香港诉讼方式澄清自己的责任。[16]

　　该案从另一角度说明了两地管辖权冲突的复杂性。内地法院固然可依据《担保协议》行使管辖权，但却可能无法清楚地查明本案三方当事人的全部关系和交易过程，其判决可能使问题变得更为复杂。双方当事人在本案中显然都有利用两地法院设计诉讼内容的目的；香港的诉讼更显示了当事人利用香港诉讼反击另一方内地诉讼的策略。

　　在笔者了解到的一个案件中，两家香港公司（一家为港资，另一家为台资）在香港订立合约生产向国外出口的玩具，所有支付均在香港以港币支付。但台资公司的生产厂在东莞，故其后港资公司有时沿用双方协议的交易条件直接把订单传真到台资公司的东莞工厂。后因产品质量双方发生争议，协商过程中台资公司突然在内地法院起诉。港资公司提出管辖权抗辩，被内地两审法院所拒绝。在这种情况下港资公司不得已在香港法院向台资公司提出诉讼，台资公司在很长时间内未出庭应诉。香港法院遂作出缺席判决，判决台资公司赔偿香港公司全部损失。[17]同年7月31日，广东省高院作出终审判决，维持一审判决，判决港资公司承担全部费用和责任。事实上由于港资公司在内地并没有什么资产，加上香港法院的相反判决，内地法院的判决即便不论其实际对错和相关背景，也无法得到执行。由此可见只是简单坚持己方管辖权并不能或无助于全面客观查清事实，公平解决两地当事人之间的冲突，甚至可能使两地司法合作中的问题升级，导致司法僵局。

　　三、对解决管辖权冲突的一些比较观察

　　在内地和香港之间的民商事案件管辖权冲突，是由于两地间当事人利益和法律制度不同及两个法域平等而客观存在的现实。在这个意义上，这类冲突与国际上管辖权冲突确有相似之处。但必须看到的是香港回归后，两地间民商事案件管辖权冲突中已无国家和司法主权的冲突因素，案件的政治敏锐性已大大降低。但目前两地司法合作中的一些关键问题仍未得到妥善解决，这一现状与香港回归后的政治现实不相适应，不利于发展两地间的司法互信和合作，也不利于创造一个祖国统一的氛围。