A Critical Review of Progresses and Challenges of Cross-Border Judicial Assistance in Civil and Commercial Matters between Mainland China and the Hong Kong SAR since 1997
　　【英文摘要】Through examination of the newly established mechanisms and leading cases this article critically reviews the developments in cross-border judicial assistance in civil and commercial matters between mainland China and the Hong Kong SAR since 1997 under the“one country，two systems”principle. It argues that as compared with the strong momentum and needs in the dynamic course of integration，the progress in this field is still limited，where the discrepancies of the legal systems，the different stage of legal development and insufficient mutual trust of the judiciaries of the two sides are still the major causes of the difficulties and challenges. Despite the consensus on formidableness of the unprecedented cooperation it should be pointed out that, over-politicalizing certain legal issues in this regard may not only undermine sensible groundbreaking exploration，but also not be in line with the trend of conflict of laws in the globalized era.
　　【英文关键词】“One country，two systems”；Regional judicial assistance；the Basic Law of Hong Kong；Conflict of laws
　　2011年7月1日是香港回归祖国14周年的纪念日。从1997年以来，香港虽然先后经历了亚洲和世界金融危机的冲击，但在中国崛起的背景下，成功地实现了平稳过渡，保持了其世界金融商业中心和最自由经济体的地位，[1]使“一国两制”从伟大的构想变为现实。

　　在这一过程中香港与内地的融合不断加强。据2011年年初的统计，香港和内地互为对方最大的投资伙伴。[2]内地企业已占香港上市公司总数的42％,占港交所总市值的57％。[3]自2003年两地签署《更紧密经贸关系安排》（CEPA）以来，经过每年《补充协定》的不断丰富和深化，CEPA现已涵盖了全部符合原产于香港标准的货物以零关税进入内地、44个服务领域、近二百八十项市场开放措施和10个贸易投资便利化的合作范畴;[4]大陆已有49个城市的居民可以以“自由行”方式来港，访港人数已超过6000万人次。[5]与此同时，内地与香港的跨境婚姻也大幅上升，占到在港登记婚姻的40％以上。[6]

　　随着经贸和人员交往日益密切，两地间的合作发展也不断地“体制化”。除了CEPA之外，两地间的合作和定位从2006年“十一五”规划时的一段话，[7]发展到最近“十二五”规划中的四段论述并构成独立篇章，进一步凸显中央政府推动内地与香港深化合作，支持香港提升优势，在国家整体发展中发挥重要作用的期望。[8]与此同时，香港在CEPA框架下，开展与广东省深化合作“先试先行”，积极参与深圳的“深港共建”，与广东和澳门的“大珠三角”发展和与内地九省和两个特别行政区间的“泛珠三角”合作，都使香港与内地的“一体化”不断增添新的内容和活力。[9]

　　这种前所未有的合作与融合既为内地和香港法律关系的互动，特别是民商事司法协助，提出了强烈的诉求，也成为推动这方面发展的巨大动力。据最高人民法院的统计，在1995年全国法院共受理涉港澳台及海商案件6619件；[10]而到2006年至2009年的4年里，全国各级人民法院审理的涉港澳台一审和二审案件已分别达到了42064件和8502件。[11]在这一背景下，本文期望对香港回归以来两地民商事司法协助进行一些总结回顾，检视和梳理已经取得的进展和面临的挑战。本文认为，香港回归14年来，两地虽然在民商事司法协助方面取得了一些重要进展，但还远不能满足和适应两地发展密切关系的需要，这种机制的滞后甚至可能成为日后两地进一步融合的障碍；而造成这一现状的原因是复杂的，它也是两地司法体制间相互了解、建立互信必经的一个阶段。

　　一、对香港回归后两地民商事司法协助进程的简要回顾

　　早在香港回归以前内地就已有不少对区际司法协助研究的论著，其中以黄进教授的研究成果最有代表性。他在20世纪90年代初期就指出“一国两制三个法域四个地区”的现实使中国正在进入多元化复合型法律体制的时代，并指出这种区际司法合作因没有先例而具有特别的挑战性。[12]然而，这一阶段不少内地学者的讨论中都或多或少地反映出对回归后在一个主权国内发展区际司法协助较为乐观的态度，并指出了一些有利条件，认为很多问题都可务实协商解决。[13]而香港的一些专业人士则持相对审慎的态度，认为香港回归后，内地与香港区际司法协助安排多半是原有模式的延续，不可能有很大的突破。[14]

　　尽管《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）第95条明确规定香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助，香港回归后首先经历的是一段“法律真空期”。由于回归，原来香港基于英国治权可以与内地共同适用的《海牙司法文书送达公约》（以下简称《海牙送达公约》）和《联合国承认和执行外国仲裁裁决的国际公约》（以下简称《纽约公约》）等都不能再继续使用，而需要在“一国两制”下建立新的司法协助框架。在这一段“法律真空”期内，两地的司法协助陷于停顿状态，以至于出现了回归前在两地间可按《纽约公约》相互认可和执行的仲裁裁决却因回归后无法可依，而在两地均遭遇拒绝承认和执行的尴尬局面。[15]

　　这一状况直到内地最高人民法院和香港高等法院作为香港特别行政区代表于1999年1月14日在深圳签署了两地《关于相互委托送达民商事司法文书的安排》（以下简称《送达安排》）之后才开始有所改善。《送达安排》的意义不仅在于其在两地法院间建立了可相互委托送达司法文书的渠道，使《基本法》第95条之规定具体付诸实施，而且内地最高人民法院和香港当局直接协商，订立协定确立了香港回归后两地民商事司法协助的基本模式，解决了长期以来存在的区际司法协助应以何种方式进行的争议。[16]内地最高人民法院直接与香港特别行政区签订司法协助协议，这一做法既尊重了香港的高度自治和普通法传统，又可使合作机制在法域平等的基础上具有简单灵活、有效务实的空间。可以说，《送达安排》的订立开启了具有中国特色区际司法协助的实践。[17]

　　其后内地最高人民法院和香港律政司于1999年6月21日在深圳签署的《关于相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称《仲裁安排》），使两地间的司法合作在《送达安排》的基础上又有了新的进展。《仲裁安排》不仅尽量采用《纽约公约》的内容，保持两地合作规则的稳定延续性；而且香港政府根据《仲裁安排》对原香港《仲裁条例》进行了修订，在原有“（纽约）公约裁决”、“外国裁决”和“本地裁决”的分类中加入了关于“内地裁决”的规定。[18]这一修订使区际司法协助第一次正式进入香港成文法例，不仅结束了这一领域的法律空白，也对香港发展成为国际商业争端解决中心具有重要意义。[19]

　　就区际司法协助而言，迄今最具实质性意义的进展当属2006年7月14日内地和香港签订的《关于相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称《判决安排》）。《判决安排》的签订使两地间就此进行的长达5年的磋商终于取得了具体的成果，也广泛吸收借鉴了2005年《海牙协议选择法院公约》（以下简称《海牙法院公约》）的规定。[20]更为重要的是，《判决安排》在长期困扰两地的“内地判决终局性”的问题上达成了共识，取得了突破。由于内地《民事诉讼法》中规定有申诉、抗诉和再审的审判监督程序，香港法院长期以来在判例中认为内地的司法裁决没有“终局性”。[21]在《判决安排》中没有提及“终局性”，而是使用了“具有执行力的终审判决”的概念。[22]《判决安排》订立后，香港政府为此专门制定了《内地判决交互强制执行条例》，并于2008年8月1日正式生效。[23]

　　最近在香港三级法院审理杨军和马琳离婚案中，[24]都提出了香港原《婚姻法律程序与财产条例》[25]过时的问题。因原该条例规定，香港法院对于离婚财产分配进行裁决的权利须与其对离婚案件的管辖权相联系；如一方当事人在香港以外的法域取得离婚判决，香港法院则无权处理当事人就经济济助等问题提出的请求。[26]在这一案件中，男方在深圳取得离婚判决后，香港法院依旧例即无权对女方在香港提出的经济济助问题进行审理。为应对这一情况，香港政府在本案终审前即启动了对该条例的修订，并于2011年3月1日正式实施。新的条例赋予香港法院在域外法院作出离婚、婚姻无效或分居裁决后，对相关经济济助问题进行审理的管辖权和裁判权，解决了相关法律滞后于现实的问题，使香港法院能更为灵活地应对回归后跨境婚姻中的问题。[27]最近，香港律政司黄仁龙司长亦指出，香港律政司已经和内地最高人民法院就涉及跨境婚姻相关判决承认和执行的机制进行了初步讨论，正在积极进行研究，争取创建新的合作机制。[28]

　　在与内地民商事关系一体化程度不断提高，司法互动面临问题日益复杂的情况下，香港法院特别是上诉法院和终审法院一直努力秉持专业公正的态度，以使跨境司法问题能够得到较好解决。在First Laser Ltd. v. Fujian Enterprises（Holding） Co. Ltd. and Jian An Investment Ltd.一案中，[29]关键问题是争议双方签署的4个股份转让协议的有效性。在本案原告在香港提出诉讼之后，被告亦在福建省高级人民法院起诉。在福建省高级人民法院2003年7月作出对本案原告不利判决后，原告进一步向内地最高人民法院上诉。最高人民法院于2004年12月作出终审判决，认定外商企业股份转让受中国法律管辖，且须经有关部门审批；而未经审批的有关转让协议无效。而香港高等法院原讼庭杜溎峰法官在香港审理本案时，却认为内地最高人民法院的判决不产生禁制的效果。他称内地最高人民法院解决的是相关合约的有效性问题，而香港法院要解决的却不仅是合约有效性的问题，还有根据香港法处理双方间违反合约和衡平法的问题。他提出确定本案中的准据法是法院根据法院地法来确定的程序性问题；为此他通过识别把本案定性为被告是否负有合约义务进行股份转让，而不是合约有效性的问题。

　　上诉庭3名法官一致推翻了杜法官的判决。张泽佑法官代表撰写的上诉法庭判决指出，内地最高人民法院对于准据法的判决是对本案实质问题的判决，对双方当事人权利义务产生影响。在内地的诉讼中，本案原告已接受了最高人民法院关于内地法是准据法的判决，这已产生了“禁止反言”的效果，而不得根据香港法律对相关问题再行诉讼。[30]在确定准据法时，上诉法院否定了杜法官的做法，即以本案中被告人为香港公司或居民为主要判断依据，而应全面考虑案件与相应法律间实质密切的联系。上诉法院指出，本案中实际转让股份的公司是内地公司并涉及国有资产（本案中的被告公司是福建省在香港的“窗口公司”），转让须经国内主管部门的审批。因此，本案相关合约的主要履行地在内地，故适当的准据法应为内地法律。[31]在此基础上，上诉法院亦认为，在相关合同被内地最高人民法院判决无效后，杜法官以所谓“衡平法”理据再行裁判也是没有基础的。[32]

　　在简要回顾和肯定回归以来香港和内地在民商事司法协助体制构建取得的进展后，必须指出的是，两地合作的步伐与两地间经贸关系高速发展和人员往来空前密切相比仍是不相适应的，现已构建的安排体制仍不够完善，而且执行上也并不令人满意。

　　首先，香港与内地发展区际民商事司法协助方面进展较慢，已落在澳门甚至台湾之后。澳门除了与内地达成的安排比之香港相关安排更为宽泛、灵活和周延外，还已超过香港涵盖了民商事案件的调查取证等领域。[33]这其中固然与澳门法域较小、社会争议较少、与内地法律体制较为接近有关，但亦应肯定澳门特区政府在这方面作出的积极努力。[34]其实，目前内地和香港订立的一些合作协议的规范比国际公约还要严格，这或许可以从另一个角度说明一些问题。比如，根据2005年海牙《协议选择法院公约》第3条的定义，当事人所缔结的选择法院协议具有排除其他任何法院管辖的效力，除非当事人作另外的表示。但内地和香港《判决安排》中要求当事人的协议管辖协议必须“以书面形式明确约定内地或香港法院具有唯一管辖权”；换言之，当事人之间的法院选择协议不具有“推定的排他性”，在实践中这会造成当事人协议有效性更多的不确定性，进而导致法院之间行使管辖权的冲突。[35]最高人民法院在最近亦根据两岸达成的共识发布了《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》，在大陆人民法院和中国台湾地区主管部门通过各自指定的协议联络人，建立办理海峡两岸司法互助业务的直接联络渠道；在民商事方面，除司法文书送达外，还可相互进行调查取证的协助。[36]

　　其次，作为创建中的区际司法协作体制安排在不同程度上都存在缺陷。比如，《送达安排》中没有对“公共秩序保留”的适用作出规定；[37]而其后内地与澳门签订的《送达和取证安排》中则明确允许受委托方可以“公共秩序或社会公共利益”为理由拒绝执行受理事项。[38]又如，《仲裁安排》中只对仲裁裁决的执行作出了规定，而忽略了对仲裁裁决承认的相关规定。这一阙如使当事人寻求以仲裁裁决阻止对方就同一争议再行诉讼或提出相关理据时面临无法可依的局面。[39]再如，香港承认和执行内地中国国际经济贸易仲裁委员会（“CIETAC” ）仲裁裁决可追溯到1989年，到回归时内地在香港得到承认和执行的仲裁裁决已有约一百五十件。[40]但《仲裁安排》中对“内地仲裁裁决”的定义却是“内地仲裁机构依据《仲裁法》所作出的裁决”。[41]由于内地《仲裁法》是1995年9月1日才开始实施的，这一“内地裁决”的定义实际上排除了《仲裁法》生效以前内地仲裁裁决在香港被承认和执行。

　　在香港高等法院2003年审理的深圳市开隆投资开发有限公司与长兴电业制品厂（国际）有限公司案中，[42]双方争议的内地仲裁裁决是1994年作出的，其后经过内地多次司法程序，直到2000年原告方才在香港提出司法程序，要求依《仲裁安排》强制执行内地仲裁裁决。法官在充分考虑了双方的论点后，认为，《仲裁安排》中对内地《仲裁法》的提及是一个明确的特指，而非泛指；该《仲裁安排》磋商经历颇长时间，明显地显示内地和特区政府在香港回归后有多方考虑需要顾及，不能简单地把两地相互承认和执行仲裁裁决还原到回归前依据《纽约公约》的运作；《仲裁安排》订立者的原意应通过立法方式去达成，法官不能随便猜测，以避免造成疑惑及不确定。据此，法官判定，这份1994年的内地仲裁裁决因是在《仲裁法》施行前作出，故不符合《仲裁安排》和香港修订后《仲裁条例》的定义，不能依《仲裁安排》规则得到执行。[43]

　　在现已订立的安排中，《仲裁安排》订立后执行情况是较好的。从2000年到2010年年底，共有90件内地仲裁裁决在香港得到执行，而作出裁决的内地仲裁机构也从原来的CIETAC和中国海事仲裁委员会扩大到上海、北京、广州、西安、海口、汕头、青岛、常州和南通等地方仲裁委员会。[44]而内地法院在《仲裁安排》签订后从2000年到2008年4月也执行了24件香港仲裁裁决。[45]在这一过程中，内地最高人民法院还以通知的形式，允许当事人就执行在香港作出的临时仲裁裁决和国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港作出的裁决根据《仲裁安排》的规定向内地人民法院提出执行申请，[46]这实际上是扩大《仲裁安排》的适用范围。

　　而其他安排在付诸实施后的效果似都不能令人满意。对于《送达安排》的实施，除了最高人民法院万鄂湘副院长在全国涉港澳商事审判工作会议上明确指出，法律文书送达率低，送达难问题未得到缓解，影响涉港澳商事审判工作的发展，应引起高度重视外，[47]现有的实证性研究都反映出《送达安排》对两地跨境送达的助益十分有限，主要问题是费用高，周期长，成功率低。[48]

　　基于这种情况，一些法院对《送达安排》采取了消极的态度。如在内地法院审理的朱延明诉香港文汇出版有限公司一案中，香港文汇公司一审败诉；但在上诉中提出，一审法院没有依《送达安排》进行送达，在不具备公告送达的情况下使用公告送达，使其不知诉讼的开始，丧失了一审答辩权。广东省高级人民法院虽然以一审法院亦通过邮寄方式进行了送达，在邮寄妥投的情况下，被告不到庭应诉，责任自负为由维持了原判，但亦承认一审法院送达方式“不妥”，“有瑕疵”，认为上诉审时通过香港高等法院送达诉讼文书是比较规范的做法。[49]广东审理涉港澳案件最多的东莞法院更在《送达安排》签订后不久即坦承，在实践中由于委托香港法院“送达率极低，同时还有手续繁琐等种种不便，我们现已经很少利用这一途径”。[50]

　　二、两地民商法司法协助面临的新挑战

　　虽然内地与香港跨境司法协助机制构建和实施并不尽如人意，但两地间民商事争议的数量和复杂性却没有因此而减缓，反而随着经贸关系的高速发展不断攀升并向新的领域发展。从跨境司法协助程序上看，最大的问题似乎仍是管辖权冲突。1。]在回归初期，主要的焦点是在如何判断当事人的管辖权协议以及法院如何行使其裁量权。在Yu Lap Man v. Good First Investment Ltd. [52]案中，香港高等法院原讼庭和上诉庭一致认为，当事人在土地使用权和股权转让协议中“本协议受中华人民共和国法律保护，有关纠纷受中华人民共和国法院管辖”的规定，并没有排除香港法院的管辖权，因为这一规定没有明确使用排他表述，所以只是“宣示性”的，而不具排他性。其后法院根据本案中与香港的联系因素和“（不）方便法院”规则的讨论，判定香港法院对此案享有管辖权。在内地最高人民法院终审的中安置业有限公司与招商银行等借款、担保合同纠纷案中，[53]当事人在香港签订的协议中规定“本协议根据香港法律解释并受香港法律管辖，各方在此不可撤销地服从香港法院的非专属管辖权”。最高人民法院认为，当事人所约定的只是香港法院的“非专属管辖权”，当事人选择管辖权的法院并非唯一，不应排斥其他有管辖权的法院行使管辖权，故根据本案中的联系因素（贷款人住所地和合同履行地在内地），内地法院对本案享有管辖权。

　　显然，在当事人协议中没有明确规定“排他管辖权”时，法院如何行使其自由裁量权就成了决定性因素。在这方面两地的做法不尽相同。在香港，基于当事人主导诉讼的理念，法院考虑适用“（不）方便法院”规则时，先要求当事人（特别是对香港法院管辖权提出异议的一方）提出证据，不仅证明有域外法院对案件有管辖权，还要证明其是比香港法院明显地更为合适的（clearly and distinctly more appropriate）法院。反对域外管辖权的一方则要证明域外审判会剥夺其本可合法享有的优势或权利；最后法官根据双方举证再进行自己的权衡判断；[54]而内地则是直接由法院根据个案情况进行裁决。

　　最高人民法院在其终审的Fast Income Holdings Limited，邱祥坤与朱天健股权转让纠纷案中，[55]拒绝接受原审被告方提出的管辖权异议。法院认为，虽然争议是基于境外公司转让股份，双方协议规定争议应由香港法院或香港国际仲裁中心管辖，但协议中规定既可向有管辖权的法院起诉，又可以由香港仲裁中心仲裁的两种方式，“可见当事人之间关于仲裁的意见表示并不明确”；而内地《民事诉讼法》第241条规定了六种管辖权，每一个连接因素都可作为行使管辖权的依据。在有多种连接因素同时并存的情况下，原告可选择其中任何一个连接点作为起诉的依据，受诉法院可根据当事人的请求行使管辖权。但在本案中法院并没有对两地法院都有管辖权的情况下，如何适用“（不）方便法院”规则作出任何讨论。

　　内地在《民事诉讼法》并没有对涉外及区际管辖权冲突中的“（不）方便法院”作出明确规定，只是最高人民法院在其《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中对“不方便法院原则”的适用和相应标准作出了规定，其中包括当事人间不存在选择中国法院管辖权协议，案件争议主要事实不在中国境内且不适用中国法律，外国法院审理该案件更加方便等情况。[56]近年来，最高人民法院更在司法实践中通过判例来指导下级法院适用这一规则。如最高人民法院在香港汇丰有限公司与香港新中地产有限公司等融资合同纠纷上诉案中，[57]根据争议双方为香港公司，双方协议约定适用香港法律，并接受香港法院非专属司法管辖等事实，撤销了广东高院关于行使管辖权的裁定，驳回了原告的起诉，裁定本案应由香港法院管辖，而案中与内地银行的担保纠纷则应另案处理。

　　而在实践中地方法院的裁断有时会出现与最高人民法院指引不太一致的情况。在住友银行有限公司与新华房地产公司贷款合同纠纷管辖权异议案中，[58]最高人民法院于1999年撤销了广东省高级人民法院行使管辖权的裁定，认为基于双方当事人均为香港法人并适用香港法律，接受香港法院非专属管辖权，融资贷款协议签订地、履行地都在香港等事实，应由香港法院管辖更为适合，广东省高级人民法院不宜受理此案。但广东省高级人民法院在最高人民法院作出裁定之后，又受理了内地银行就同一案件向住友银行提出的诉讼，并以有可供扣押财产为由，再次行使管辖权。在案中被告方提出，香港法院已审理了上述案件，内地银行不仅作为当事人，未对香港法院的管辖提出任何异议，进行了实体答辩，还提出了反诉；而且在香港法院作出判决后，已作出实际履行，向住友银行支付了款项。由于两案事实完全相同，依据“一事不再理”原则和最高人民法院1999年作出的裁定，广东省高级人民法院不应对本案再次审理。但案中内地当事人竟提出，“一事不再理”的法律原则只适用于中国大陆境内的同一法域，在国际私法上不同法域之间并不存在“一事不再理”的普通原则，并称这是国家主权在司法实践中的具体体现。最高人民法院在审理中进一步指出，本案中广东省高级人民法院认定有可扣押的财产属于日本住友银行，与香港住友银行完全不是一个当事人，并以“认定事实和适用法律均有错误”为由并经最高人民法院审判委员会讨论，再次撤销了广东省高级人民法院的管辖权裁定59。]内地一些学者在评论此类案件时，认为一些地方法院存在不够尊重其他法域司法管辖权、扩张甚至争夺管辖权的不良倾向[60]。

　　2004年《最高人民法院公报》第7期刊登了厦门市中级人民法院对郭叶律师行诉厦门华祥影音公司代理合同纠纷管辖权异议案的裁决书。[61]本案中香港律师事务所向内地公司追讨其上市不成后所积欠的律师费。此前，香港律师事务所已在香港提出诉讼。内地被告公司提出，本案双方协议适用香港法律，接受香港法院非排他性管辖权，上市中的问题有可能触及香港刑事法律，需进入实体审理才能确定责任，并有调查取证方面的问题，因此应由香港法院审理更为方便。

　　而厦门市中级人民法院认为，由于国家和司法主权，“平行诉讼是存在的，也是允许的。我国司法实践不排除平行诉讼”。由于香港在回归后仍是独立的法域，与内地亦未建立管辖权冲突和司法判决执行方面的协议。故香港法院是否受理同一诉讼，不是内地法院能否受理的前提，以“一事两诉”为由要求将本案交由香港法院审理理由不能成立。据此，厦门市中级人民法院认为，“不能以自身是不方便法院为由拒绝行使管辖权”；更称，虽然本案中出现了“一事两诉”及“不方便法院原则”的法律问题，被告的住所地在厦门，“由厦门法院审理就是最大的方便”。[62]。

　　对于此案有不同的评议。有人称赞，甚至称这一案件是我国司法实践中正式确立“不方便法院原则”的里程碑，并认为“不方便法院”适用也应受到其他法律规则的限制（如专属管辖等）及列举不适用“不方便法院原则”的案件类型是不必要的。[63]但亦有法官认为，本案中重复诉讼受理的做法值得商榷。如香港法院已首先受理，则厦门中院应运用“一事两诉之禁止”的原则拒绝受理；“这种做法，既符合国际公约的精神，又有利于我国在该领域与其他国家和地区的协调与合作，同时也不违背《民事诉讼法》第35条的精神”。[64]

　　作为普通法民事诉讼中的一个久已确立的规则，“不方便法院”的基本目的是为了有效行使司法管辖权，节省司法资源，避免平行诉讼引发的冲突和防止当事人恶意选择法院（forum shopping）；这是在排除了如专属管辖等强行规则适用之后的比较选择。[65]而也许更为重要的是蕴涵于这一规则中的不同法域间法院之间的彼此尊重、互信和礼让。而厦门中院在上述案件中“不能以自身是不方便法院为由拒绝行使管辖权的立场似乎很难与国际经济一体化及区际司法协助中的务实合作理念相契合。从这个意义上说，郭叶律师行诉厦门华祥影音公司案与其说是“不方便法院”原则适用的范例，倒不如说是一个放任平行诉讼的样本。早在香港回归之初，就有专家指出，内地法律和法院都实际存在放任平行诉讼的问题。香港回归后，如坚持这一立场，增加平行诉讼会引致不良结果，也会更加使两地法院各行其是，增加司法冲突的可能性，既不利于两地民商事关系的平稳发展，也会影响到两地法院的管治威信。[66]

　　在香港方面，由于回归初期两地间相互了解互信程度都不高，在个别案件中曾出现过法官接受当事人以内地最高人民法院工作报告中承认司法公正中存在的问题作为举证，拒绝中止在香港进行的应由内地法院审理案件的情况。[67]但很快情况就出现了变化。在New Link Consultants Ltd. v. Air China and Others案中，[68]国航、东航和南航与香港一家公司在香港组建一家合资公司，经营航空器材。公司清盘后就债务分担产生纠纷，香港公司提出诉讼后，三家内地航空公司提出管辖权抗辩。虽然合资合约中没有明确规定准据法，但如按照内地《民事诉讼法》，本案已超过诉讼时效，为此，内地三家航空公司同意放弃其时效抗辩。此后，案件审理聚焦在内地司法公正上，双方都提出了专家证人和证据，涉及内地对国企的特殊保护、司法审判质量、地方保护主义等方面的问题，法官认为，原告方提出的关于内地司法公正的证据不外乎是把香港法制和内地法制相比，以使法官认定香港的司法制度比内地优越；而这正是法院不应行使的权力和裁量。[69]据此，法官认为香港法院不适宜审理此案，拒绝了原告的起诉。

　　在其后的Xinjiang Xingwei Oil-Pipeline Co. Ltd. v. China Petroleum ＆Chemical Corp．案中，[70]原告为一家合资企业，因与中石化在新疆铺设输油管道发生纠纷，但却以内地司法不独立、偏袒大型国企及司法不公正为由要求在香港审理，并再次以最高人民法院工作报告中承认的问题作为证据。法官认为，这些指控并没有确实的证据；内地正在对一些问题采取进一步措施，内地司法质量和公正正在得到改善，并据此拒绝了原告在香港的起诉。在最近的一些案件中，遇到当事人以内地司法公正有问题为理由提出请求时，法官都要求当事人承担具体举证责任；不能举证，即驳回其申请，[71]甚至法院在认为当事人没有正当理由、滥用香港司法程序时可以判令其支付对方的诉讼费用。[72]

　　在Botanic Ltd. v. China National United Oil Corp.案[73]中，原告为在英属维尔京群岛注册的公司，被告是在北京注册的中国联合石油有限公司，双方就一些代理协议发生纠纷。被告以内地是更方便法院为由，申请撤销原告的诉讼。主持审理的香港高等法院原讼庭杜溎峰法官也承认争议双方与香港的实际联系和运作有限，并认为案件很可能会适用中国内地法律。但案中原告提出的一些证人来自委内瑞拉，称只愿在香港作证，因为他们不信任中国的法制，如在内地作对大型国企不利的证词将会受到压力，甚至遭到报复。法官虽然断定这些恐惧是没有根据的，但认为缺乏信任是主观上的，这些证人不了解中国并不奇怪，可以理解并必须在作出裁定时给予考虑。而被告方提出的被告证人中有党政干部受中央干部出国（境）管理文件限制不方便出境作证，案中可能涉及国家秘密和《保密法》的规定，需要厘清被告与国家发展改革委员会的关系等理由均未被法官所接受，被告“不方便法院”申请亦被拒绝。法官特别指出，原告选择起诉地后，被告如以“不方便法院”抗辩，要证明其他法域法院是明显更为适合的。而满足这一举证责任的标准是非常高的（a very high burden）。 [74]笔者无意具体评价本案的裁判，只是担心此案后跨境诉讼中的策略可能更为复杂化，从而给管辖权行使带来更多不确定因素。

　　在两地司法管辖权冲突中，近年来的争议似有更多涉及两地实体法律规范的趋势。在Man Roland（China） Ltd. v. PICC Property and Casualty Co. Ltd.案[75]中，双方的争议是香港原告从德国购入印刷机，在深圳安装使用后损坏，中保公司作为保险人应如何理赔。中保公司要求在深圳审理，而原告则请求在香港审理；除去双方各自提出的一些事实和联系理由外，原告方特别指出，保单虽未说明准据法，但被告使用了香港保险公司的标准条款保单，可间接认为双方意为适用香港法；案中相关技术资料，被告出具的理赔评估报告及多数专家证言都是英文，付款亦是在香港以港币支付。而被告方则提出，个别关键证人是深圳居民，而深圳法院可采取强制措施，要求在深圳出庭，而香港法院则不一定做到。另外内地的“纠问式”诉讼程序（Inquisitorial system）更有利于收集证据。对此审理此案的法官在权衡双方理由和本案事实后，认为仍然应由香港法院行使管辖权。

　　最近在Shenzhen Futaihong Precision Industry Co. Ltd. and Hong Fu JinPrecision Industry （ShenZhen） Co. Ltd. v. BYD Co. Ltd. and Others [76]案中，主要争议是被告侵犯原告商业秘密。本案中3名高管被告已在内地被判刑，原告在香港提起民事索赔。在适用“（不）方便法院”规则时，法官的主要考虑是如拒绝原告在香港起诉会否造成对其本可享有的合法优势的剥夺。在本案中法官也注意到深圳正在进行的诉讼程序，但认为平行诉讼并不是一个特别的考虑因素，反而是两地间的证据制度的差异对原告方的影响：（1）香港作为普通法法域，有着复杂和宽泛的诉前证据发现程序（discovery），当事人有义务披露和提供所有对其有利或不利的证据，必要时法院可颁布命令，违抗者即属藐视法庭；而内地民事诉讼中则实行“谁主张，谁举证”的基本制度；（2）内地举证期限较短，本案中内地举证期限已过，而香港不仅举证期限较长，更可有法官自由裁量权和必要的诉讼中聆讯程序（interrogatory procedures）以查取必要的证据；（3）香港作为普通法法域，有着更为发达的受信责任（constrictive trust）和追索（tracing）制度，这是内地所没有的；（4）香港有着更为严格的知识产权制度和可能判决更高的赔偿；（5）在香港法院可颁发禁制令，强制被告披露和停止对原告知识产权的侵权，而内地则没有相应的禁制令制度；（6）原告在内地的刑事诉讼中只能以“民事附带刑事”程序对损失进行追讨，但由于其取决于刑事诉讼的最终结果，原告的有效赔偿可能受到影响。基于上述，法官认为，香港作为诉讼地对原告有着明显优势。而这种优势是香港司法制度上的优势，是原告根据“方便法院”原则理应享有的权利。而对于被告一方提出的不少证人在深圳及案件可能涉及内地法律问题，法官认为深圳与香港间便利交通，香港法院也已积累了处理内地法律问题的经验，应不构成重大障碍。因此法官拒绝了被告管辖权异议、中止审理的要求。

　　通过这些案例的检视，可以看出一个大致发展的脉络，即随着两地互动和了解的加深，对管辖权冲突的解决将不简单地是考虑法院地、证据及当事人选择等传统冲突法的因素，而是进一步涉及两地间实体法和司法制度的差异。虽然这些因素的涉入并不改变“（不）方便法院”规则的基本适用，但它却要求法官不仅对己方而且对对方的法律规范和制度有准确的把握和理解，也对当事人，特别是在香港进行诉讼的当事人就管辖权问题举证和说服法官提出了更高的要求。

　　对于如何解决管辖权冲突，现似也存在不同的意见。多数学者似乎认为应沿用目前的内地最高人民法院与香港方面达成安排的做法，协商一致后，分别组织实施。[77]但最近有学者提出，如果内地与香港就管辖权冲突达成安排协议，则应经过全国人大表决程序来决定，其理由是这一协议属于对民事主体权利义务关系有很大影响的事项，属于中国《立法法》第8条所明确规定的事项，只能由全国人大或其常委会决定。另外，区际管辖权只有经过立法程序转化，才能对抗内地其他位阶的法律。[78]对这一意见笔者认为似有商榷余地。首先，目前最高人民法院已发布了大量的涉及民事主体权利义务重大利益的司法解释，有些甚至突破了法律的规定，但已在法律实践中得到广泛认可和接受，[79]故以涉香港管辖权为特例似乎理由不够充分。其次，区际司法协助的体制发育尚不成熟，如以国家最高立法机构表决程序通过，则可能使其过早地“被固定”，失去灵活运作和改善的空间。最后，目前内地最高人民法院和香港有关方面协议达成的安排是基于法域平等原则，如以全国人大或其常委会表决与香港进行司法协助安排则需考虑这一立法位阶的复杂效力以及与《基本法》的关系。从目前的情况下，区际司法协助进入全国人大立法条件似还不够成熟。

　　在上述马琳诉杨军案和香港《婚姻法律程序与财产修订条例》生效后，两地间离婚案件的复杂情况显得更为突出。目前香港法院不仅可以不以互惠为前提承认内地的离婚判决，而且可以就离婚后的经济济助享有管辖权和裁判权；而内地法院至今仍未确定承认香港法院的离婚判决。1974年最高人民法院在对上海高级人民法院的复函中指示，对跨境婚姻的解除“应根据中国法律另行判决，对香港法院的离婚判决不予承认”。[80]其后最高人民法院的态度似有松动。在其1991年对黑龙江高级人民法院请示批复中指出，当事人为中国公民，提出承认香港法院离婚判决，“有管辖权的人民法院应予受理。受理后经审查，如该判决不违反我国法律的基本原则和社会公共利益，可裁定承认其法律效力”。[81]但广东省高级人民法院2007年在对中山市中级人民法院请示批复中称，“香港回归后，香港特别行政区与内地尚未就相互承认生效判决达成相关安排。对于香港法院作出的离婚判决暂时不予承认为宜”；同时应告知当事人向内地人民法院提起离婚诉讼。[82]这一规定不仅没有充分顾及内地与香港存在大量跨境婚姻和纠纷的社会现实和当事人的实际需要，更可能成为“平行诉讼”、“多重诉讼”；两地判决不一致造成司法冲突和执行难，甚至是当事人恶意利用法律差异寻求不正当利益的渊源。迄今为止，最高人民法院曾先后发布了《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》[83]和《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》[84]