民事强制执行立法的中国选择
【专题导引】按照审执分离原理的要求，作为民事程序法重要组成部分的民事强制执行法，已于2018年9月列入第十三届全国人大常委会的立法规划，以切实解决“执行难”、落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中“制定强制执行法”的要求。民事强制执行立法中的争点和难点问题由此成为民事诉讼法学理论研究的热点。围绕执行立法过程中的重大、疑难和复杂的问题，学界和实务界多次展开了卓有成效的对话与交流。本专题就是其中之一。
　　民事强制执行是法律与社会、实体法与程序法、理论与实践碰撞最为激烈的场所，是各种复杂权利冲突最为集中的领域。强制执行也是一项攸关公共事务和社会政策的福利设施，关系到整个共同体的权利保护，地位独特。当前我国处于社会转型期，在社会信用体系尚未建立的背景下，民事强制执行立法面临着更加艰巨的挑战。比如，执行立法要与我国民法典、破产法和社会保障法等的相关制度相互衔接，协调好强制执行的国际化与本土化的关系，为我国强制执行模式深层次的变革提供必要的空间等。基于上述考虑，本专题的四篇论文就我国民事强制执行法的原则与制度问题展开研讨。
　　肖建国教授的《强制执行形式化原则的制度效应》一文，以大陆法系强制执行法上执行形式化原则的一般性理论构成为基础，着力探讨我国强制执行法典化背景下执行形式化原则的制度效应问题。该文指出，我国执行形式化原则的具体展开，需要结合我国审执分离的实践，回答我国特有的本土问题。通过执行形式化与执行债权的识别判断、执行形式化与执行当事人适格的审查判断、执行形式化与责任财产的权属判断以及不予执行对执行形式化原则的冲击等方面的探讨，将执行形式化放在我国特有的集中式执行体制、执行裁决与执行实施分权以及集约化执行的背景下加以理解，从而对我国强制执行形式化原则的制度效应进行体系化的阐释与重构。
　　陈杭平副教授的《“善意执行”辨》一文，揭示了“善意执行”在现阶段被提倡与强调的深层原因在于中国民事执行兼具实现债权与纠纷解决的双重功能、“非规则型”制度等特征，以及过去几年运动式解决“执行难”造成的执行法律关系结构失衡。作为一项具有微观面向与宏观面向的制度性平衡装置，“善意执行”因而不能被比例原则所替代。同时，为防止执行人员以善意执行为名滥用行政性裁量权，应当确立适用它的一般方法或裁量基准，并构建事中及事后的监督机制。
　　刘君博副教授的《从“查封”到“诉讼”：无形财产执行的制度逻辑与立法选择》一文，考察了其他国家及地区对无形财产执行的两种立法体例，即“债权示范模式”和“分散立法模式”，并阐明了财产观念和执行体制在两种立法模式下对于具体制度方案选择的关键作用。该文指出，无形财产执行的立法方案应当在遵循无形财产可变价性与执行措施法定化、“对人”执行以及“裁执”分离与程序保障等基本原则的基础上，采取“动产化”无形财产与一般无形财产二元化的分编体例结构，同时对豁免财产和执行第三人协助执行制度进行重构。
　　史明洲老师的《执行财产调查的模式选择：为职权主义辩护》一文，以职权主义与当事人主义两种财产调查模式的比较为中心，基于“财产调查的实效性”逐渐取代“执行机关与债权人的责任分担”这一潮流，站在职权主义立场展开研究。该文指出，面对现代社会的财富存在形式的流动化、隐私化、分散化特征，应对执行实施权进行重构，在国家与当事人之间合理分担制度成本，并投入增量的司法资源，在这个方面，中国法相较德日法拥有明显优势。
　　虽然上述四篇论文研究的对象不同，但都基于比较法分析和规范分析的方法，从鲜明的中国本土问题意识出发，围绕民事强制执行立法的不同问题展开研究，致力于建构能够回应中国问题的强制执行理论框架与方法论，力求将历史、规范与现实有机结合起来，为我国民事强制执行法的制定提供可资借鉴的对策性建议。（肖建国）


目次
　　一、问题的提出
　　二、强制执行形式化原则的基本要求
　　三、执行形式化与执行债权的识别判断
　　四、执行形式化与执行当事人适格的审查判断
　　五、执行形式化与责任财产的权属判断
　　六、不予执行事由的实质审查对执行形式化的背离
内容提要：大陆法系强制执行法理论为执行形式化提供了一般性的理论解释，对于我国正在进行的强制执行立法具有很高的参考价值。但是执行形式化原则的具体展开需要结合我国审执分离的实践，回答我国特有的本土问题。通过执行形式化与执行债权的识别判断、执行形式化与执行当事人适格的审查判断、执行形式化与责任财产的权属判断以及不予执行对执行形式化原则的冲击等方面的探讨，将执行形式化放在我国特有的集中式执行体制、执行裁决与执行实施分权以及集约化执行的背景下展开，可以对我国强制执行形式化原则的制度效应进行体系化的阐释与重构。
关键词：强制执行形式化；审执分离；执行债权；执行当事人适格；责任财产；不予执行
一、问题的提出
　　民事诉讼旨在判定和实现民事实体法规定的权利与法律关系，相应地，民事诉讼的程序构造主要由审判程序和强制执行程序组成。尽管强制执行与民事审判存在诸多的共通性，但在民事强制执行的三面法律关系中，执行机关与债务人之间的干预关系明显有别于民事审判中法院与被告之间的和平中立关系，干预关系的单向性、主动性、强制性等特征形塑了强制执行程序的面貌，〔1〕也是近代以来民事执行权与审判权、执行机关与审判机关、执行程序与审判程序分离的内在原因。民事诉讼法学理论中的审执分离，以及奠基于审执分离理论的强制执行形式化（formalization）原则，也主要是在这个意义上提出来的。
　　自2001年以来，随着第九、十、十三届全国人大常委会将“民事强制执行法”列入立法规划，最高人民法院先后起草了七部《中华人民共和国民事强制执行法草案》，目前较新的第七稿是2019年9月最高人民法院起草的《民事强制执行法草案（征求意见稿）》（以下简称“执行法草案第七稿”）。在坚持集中式执行体制不变的同时，历次草案对于强制执行形式化原则，除了强调民事强制执行以及时实现生效裁判（包括其他生效法律文书）所确定的给付请求权为依归，债权人持有法定的执行名义是强制执行不可或缺的实质要件外，有关执行债权的识别判断、执行当事人适格的审查、责任财产的权属判断等反映执行形式化的具体规则要么模糊不清，要么摇摆不定。相对于前六稿而言，第七稿由于更多借鉴了德日大陆法系国家强制执行立法例，在相当程度上改变了以往最高人民法院相关执行司法解释的态度，让执行形式化原则的立场更为鲜明，贯彻得也较为彻底。不过，由于周边制度的抵触或配套不足，承载执行形式化的制度规则之间存在着断裂现象。
　　强制执行形式化原则是审判程序和执行程序二分的结果，也是审判法院和执行机关之间特殊分工的表现，〔2〕体现了强制执行的内在要求，因此成为执行程序建构的出发点。在德日等采用分散式执行体制的大陆法系国家，执行形式化原则划定了执行机关的权责范围，执行机关不仅受审判程序的最终产品（法院裁判）既判力、执行力的约束，也受强制执行处分原则中债权人处分权的约束，更重要的是受强制执行法定原则的制约——这意味着执行机关在强制执行程序中几乎没有自由裁量的空间——由此推动执行程序的快速与有效进行，德国法上的执行加速与延期听审原则（Prinzip des aufgeschobenen Geb?s）也得以落地。〔3〕
　　在审执分离的至少两个以上的层级中，执行名义的作出程序与执行程序分离，属于第一层级。我国大体可以做到第一层级的审执分离，符合执行形式化原则的第一要义，即执行程序的开始须以审判程序的裁判结果作为前提条件和依据，强制执行正当性由执行名义所载的给付请求权所保障。不过，问题在于，考虑到我国民事审判程序中存在着大量的审判权未用尽的现象，裁判文书质量堪忧，在执行程序中，对于未用尽的审判权，究竟应当回转给审判法院继续行使，还是交由执行机关来行使，或者干脆将这类执行案件阻隔在执行程序之外，也是我国执行形式化的特有问题。而且，第一层级的审执分离还面临着法院裁判文书以外的执行名义（如仲裁裁决书、赋予强制执行效力的公证债权文书）的不予执行制度〔4〕对执行形式化原则的冲击和破坏。不予执行是由执行机关对执行名义进行实质审查后的产物，与执行形式化原则背道而驰。我国正在进行的民事强制执行立法，需要在贯彻执行形式化与固守不予执行制度之间作出取舍选择。
　　进入执行程序之后，在对责任财产的执行干涉过程中，就责任财产的认定和权属判断、责任财产上负担的承受或消灭、司法变价中优先购买权的保护以及变价后责任财产的交付等问题，强制执行法上还存在着第二层级甚至第三层级的审执分离，执行形式化原则同样也渗透到责任财产的调查、控制和变价等执行过程中。问题是，我国现有的集中式执行体制和以执行法官为中心的集约化执行实施模式，〔5〕与执行干涉关系中的执行形式化要求是否契合？在强制执行的干涉关系中，如果采用绝对的执行形式化原则，排除执行机关自由裁量的可能，那么我国执行实施中所面临的各种复杂的权利和利益冲突，是否只能交给审判法院来解决？在员额制推行和人案比矛盾凸显的背景下，现有的司法资源能否满足执行中派生实体问题之解决的需要？审判法院的这种解决能否妥当协调、兼顾强制执行公正与效率价值的要求？能否给执行机关适当的自由裁量权，以便及时处理执行实施过程中衍生的实体问题，快速推进执行程序，实现执行效率最大化这一执行程序的最高目标？
　　基于上述问题意识，本文着力探讨我国强制执行法典化背景下执行形式化原则的制度效应问题。尽管德日大陆法系强制执行法理论为执行形式化提供了一般性的理论解释，对于我国强制执行立法具有很高的参考价值，但是执行形式化原则的具体展开，需要结合我国的本土实践，回答我国特有的本土问题。为此，本文通过执行形式化与执行债权的识别判断、执行形式化与执行当事人适格的审查判断、执行形式化与责任财产的权属判断以及不予执行制度对执行形式化原则的冲击和挑战等方面的探讨，将执行形式化放在我国集中式执行体制、执行裁决与执行实施分权以及集约化执行机制的背景下审视和展开，进而廓清我国强制执行形式化原则适用的边界。
二、强制执行形式化原则的基本要求
　　执行形式化原则是审执分离的产物。只要承认民事审判与强制执行在原理、制度和程序上的差异性，承认执行程序的独立性并将其目的定位于迅速而有效地实现执行名义中所载明的给付请求权，就必然导出强制执行形式化原则。在采分散式执行体制、审执分离较为彻底的德国、日本、韩国等大陆法系国家，执行形式化原则得到了全面的贯彻。我国台湾地区虽然采取了集中式执行体制，但由于审执分离和实现执行效率之需，执行形式化原则也得到了应用。
　　德国比较早地确立了强制执行形式化原则（Formalisierungsgrundsatz，Der grundsatz Der Formalisierung）。德国法实行审判程序与执行程序严格区分、审判法院与执行机关高度分离、审判权限与执行权限泾渭分明的双轨制，两者各行其道，执行过程中例外情况下或有交叉，但必须限于法定的条件和范围。执行形式化意味着强制执行须尊重民事审判所作出的最终实质性判断，同时恪守执行法对执行机关权限的限制。按照执行形式化的要求，“执行机关不得进行任何实体权利审查”，“所有的实体权利之审查由诉讼法院进行”；执行的前提条件通过文书（如执行名义、执行文、送达书证）得到证明，“执行机关的审查被限定在对被提交的文书和明显的外在情状上（在动产执行时如对被扣押物品是否在债务人保管下进行审查）”。〔6〕
　　在德日等大陆法系国家，执行形式化原则主要包含两个方面的基本要求：一是强制执行开始要件的形式化，二是责任财产认定的形式化。关于责任财产认定的形式化，后文有专门阐述，这里就集中阐明强制执行开始要件的形式化。
（一）强制执行开始要件形式化的意义
　　强制执行在实现执行名义中申请执行人的债权的同时，也会严重干预被执行人的财产权和个人自由，甚至干涉被执行人宪法上的基本权利。强制执行程序的启动，在实体上须以确保执行的正当性为前提，否则强制执行就异化成一种纯粹的恶行。而适于执行的债权存在、债权已成熟、执行当事人适格等强制执行的正当性要素，〔7〕在审执分离下，是由对实体权利争议有实质判断权的审判法院负责的，执行机关则无权审查申请执行人是否存在实体权利。德日等国均设置了执行文（vollstreckungsklausel）授予程序，由审判法院对执行名义执行力的现存状态及范围进行调查，并附记于执行名义正本的末尾，作为执行名义具有执行力的官方书面证明。为此，债权人申请执行时，须向执行机关提出具有执行力的执行名义正本（也称为“执行正本”，Vollstreckbare Ausfertigung），证明其执行债权存在，执行机关才能实施具体的执行行为。“执行正本是公开证明执行债权存在及其他执行实体法基础的（公）文书”，〔8〕执行机关仅对执行正本作形式审查，即可据此直接实施执行。
　　可见，强制执行的启动需要在强制执行的正当性与合法性之间寻找恰当的平衡点，为此有必要由执行法规定标准化的、形式化的要求，来回答诸如执行机关在具备何种条件下开始强制执行、执行开始要件的审查判断主体为执行机关还是审判法院、执行机关审查判断的方法手段如何设置以满足审执分离的要求等问题。在德日等国家，强制执行开始要件的形式化，实质上构成一种过滤机制：将开始要件中涉及执行正当性要素的实体性判断，筛选出来交给审判法院审查，并把审判法院的实体审查结论作为执行开始要件合法性审查的根据和基础。这样，可以实现强制执行的正当性审查与合法性审查的二元分离，由执行机关在尊重审判法院实体判断的前提下专司执行合法要件的形式审查，来快速推进执行程序，同时也保障了审判法院裁判结论的既判力。换言之，强制执行开始要件的形式化，是在第一层级审执分离的延长线上用于平衡执行正当性与合法性、确保法的安定性的特殊装置。
　　总体来看，德日法上强制执行的开始要件有积极要件和消极要件之分。前者包括一般执行要件和特殊执行要件，后者是指执行障碍要件。强制执行开始要件中的一般要件，基本上与诉讼程序要求一致，如执行申请、执行管辖权、执行当事人能力和诉讼能力等；特殊要件有期限届满、提供担保的证明，或者对待给付中债权人同时履行等；消极要件有破产程序的启动、停止执行或撤销执行的申请等。在有阻碍执行的法院判决及被执行人证明已经清偿、债务延期等情形时存在执行障碍。执行开始的这些要件，有的纯粹为程序要件，有的（如特殊要件）则与实体正当性有关。如同民事诉讼要件由审判法院审查一样，德日法要求执行机关应主动调查执行开始要件存在与否。如果执行开始的要件有缺陷，执行机关就不得开始执行，否则不具备执行开始要件的执行构成违法执行，当事人或利害关系人可以通过程序性执行救济请求撤销该执行行为。
　　在上述积极执行要件中，执行名义和执行文的地位更为突出，〔9〕二者被称为“执行前提条件”，属于执行机关绝对依职权审查的执行要件。〔10〕这里所谓的“依职权审查”，是指执行机关必须对于债权人是否提出具有执行力的执行正本，即附有执行文的执行名义正本进行形式审查。只要债权人满足执行法规定的形式上的前提条件，执行机关就要全面相信执行名义的执行力，受执行名义的约束，不能有丝毫怀疑和不信任，不能对执行名义进行实体上的评断，不得质疑和审查执行名义内容的真实性。之所以如此，是因为执行名义是国家发给债权人用以证明其可以对债务人要求执行其权利的公文书，它载明了可以执行的债权请求权；而强制执行的内容和适格执行当事人的范围（即谁对谁享有履行请求权），则通过执行文制度来确定。执行文证成了执行名义的可执行性，具有补充执行名义的功能，是对执行名义抽象执行力的具体范围的公开证明。执行机关根据执行名义载明的现状直接实施执行行为，完全不用考虑执行债权是否存在、执行债权是否消灭、执行当事人适格与否等实体问题。德日强制执行法理论对此有两种解释方法。
　　第一种认为强制执行请求权有别于被强制执行的民法请求权，申请执行人持有执行力的执行正本时，就享有公法上抽象的强制执行请求权，执行行为依赖于执行名义本身，而与通过执行实现的私法上请求权之存否无关。因此可能出现一种情况，申请执行人在启动强制执行时，“虽然是诉讼法上的‘债权人’（=执行权利人），但在私法上却没有请求权”。第二种是坚持强制执行请求权须以执行名义和实体法上的请求权存在为前提的具体强制执行请求权说。执行名义作为公文书，能够高度盖然性地证明私法上请求权的存在。〔11〕因此，申请执行人向执行机关提交执行名义申请执行时，在解释论上同时满足了执行名义要件和私法上请求权存在的要件。实际上，这两种解释方法的根本区别在于执行开始要件的形式化程度不同，由此对执行形式化原则所塑造的双轨制执行救济程序产生深刻影响。由于执行开始要件的抽象执行请求权说在贯彻审执分离和执行形式化方面更为彻底，因此打破执行形式化效果的实体性执行救济程序，如执行异议之诉和执行中其他衍生的实体诉讼程序，对执行实施程序的影响就小。而在执行开始要件的形式化上采具体执行请求权说时，不仅实体性执行救济程序的裁判结果可以打破执行形式化原则，而且由于私法上请求权也属于执行开始要件之一，执行形式化不得不与审判实质化进行衔接、协调，执行异议之诉的审理过程自然会对执行程序推进产生阻碍，执行形式化相应地也会更多受到实质化审理程序的影响和制约。
（二）强制执行开始要件形式化的途径
　　如前所述，德日等国强制执行的开始要件中，债权人享有可执行的给付请求权，且给付内容明确具体，权利人、义务人的范围确定等问题，与强制执行正当性的实体判断有关。按照执行形式化原则，执行机关无权对执行中的实体权利义务作出终局判断。然而，强制执行开始要件所涉的实体问题如何审查判断，审查判断主体为审判法院还是执行机关，审查判断的方法如何选择，德日等国家发展了一套执行开始要件形式化的机制，例如，作为第一层级审执分离延伸的执行文授予机关与执行机关分离机制，以及执行机关的自行判断机制等。
　　执行文的授予机制，是德日等国区分执行实体问题与程序问题、实体审查与形式审查的机制，是执行开始要件形式化上极为精巧、颇具创意的制度工具。执行文制度通过抬高强制执行开始的门槛，有效区隔了执行机关与审判法院的权责，将启动执行程序的实质要件之实体审查交给审判法院、执行机关只对签发执行文的（有执行力的）执行名义正本实施执行，在保障强制执行正当化的同时，也提高了执行效率。事实上，德国设立执行文制度的初衷，是把审判法院“从实施强制执行的权责中解放出来”，〔12〕相应地产生了溢出性的执行形式化效果，即执行文也反过来解放了执行机关，将作为执行机关的“执行员从审查存在于判决书以外的、判决之执行力的要件这项权责中剥离出来”。〔13〕可见，德国法上的执行文，本质上是第一层级审执分离的继续，付与执行文的主体是审判法院的书记官或司法辅助官，他们行使的权限是审判法院争讼审判权所附带产生的非讼审判权，笔者姑且称之为“剩余审判权”，包括但不限于如下非讼审判权限：判决执行力的证明权、可执行内容和适格当事人范围等实体事项的调查核实权等。
　　日本、韩国继受了德国法的执行文制度，按照执行文的种类和授予条件，将其分为一般执行文、补充执行文、承继执行文等。〔14〕签发一般执行文，要就执行名义中载明的给付请求权、给付内容以及执行力已发生且未消灭等实体法律事实进行非讼实体审查；付与补充执行文，要就权利人应负证明责任的实体法律事实进行非讼实体审查，这些事实包括停止条件的成就、不确定期限的届至、债权人承担先履行义务时其对先给付的提供、解除权和选择权等形成权的行使〔15〕等。债权人证明实体法律事实的证据方法，原则上限于公文书或公证书。授予承继执行文，要考虑判决既判力的主观范围之边界，将适格执行当事人的范围限定在既判力主观范围所及之人；除执行名义记载的当事人以外，就执行名义上给付请求权的权利义务继受的事实及继受人、诉讼担当的事实及被担当人、为当事人或其承继人利益占有执行标的物的事实及占有人进行审查判断。审判法院签发的执行文，具有公示的证明作用，证明执行名义具有执行力，执行机关受其约束，仅对执行名义及执行文作形式审查，并依已被授予执行文的执行名义正本实施强制执行，而无须再去审查强制执行正当化的要素是否存在。
三、执行形式化与执行债权的识别判断
　　执行债权之存在，一般通过作为公文书的执行名义就能得到高度盖然性证明，德日等国的执行文制度进一步补充了执行名义可执行性的证明功能，使得执行债权存否的形式化判断与强制执行正当性的保障通过执行名义、执行文等执行前提条件审执分离的设计而一体化地实现，也使得执行开始要件的形式化与抽象的强制执行请求权说相互契合、相得益彰。德日等国强制执行的形式化为执行债权的识别判断提供了一套精致的规则体系，可以与我国现行法上有关执行债权实体审查制度进行对比，来检视、评估我国现有制度的妥当性。例如，执行债权消灭或妨碍的实体争议，能否通过执行行为异议复议这一程序性救济来处理？基于实体法事由的不予执行制度，是否背离了执行形式化原则的要求？类似问题还有很多。换个角度看，德日等国以执行文为核心建构执行启动的实质要件的形式化，未必是唯一路径，不宜绝对化，不能排除执行文之外的选择。毕竟除公证债权文书的执行外，我国现行法中没有采用执行文，最高法院强制执行法草案第一到第七稿都未引入执行文制度。基于这一背景，理论上需要回答：执行债权之存在和执行名义可执行性的实体审查是否只能经由执行文机制来实现？执行名义可执行性不明的处理方式，有无执行文之外的其他选择？我国台湾地区强制执行法也未采用执行文制度，其对执行债权实体事项的审查机制如何遵循执行形式化原则有借鉴意义。
（一）执行债权的识别审查中执行文的可替代性
　　执行债权的识别判断固然可以通过授予执行文程序来实现，但执行文并非执行形式化的唯一方案，在我国存在着其他替代的选择；直接交给执行法官完成形式化审查，同样能够达成执行文制度的目的，理由如下。
　　首先，我国集中式执行体制和集约化执行机制中，居于核心地位的执行法官所拥有的专业素养完全胜任执行债权形式化审查的职责，不存在采用执行文的内在动因。德日等国之所以采取执行文，深层原因是德日等大陆法系国家采分散式执行体制，强制执行活动分派给四个不同的机构：执行员、执行法院、地籍登记部门和诉讼法院。被分派实施强制执行的主体，尤其是法院执行员，基于其所受到的训练只能在有限的范围内对执行名义内容进行审查。〔16〕按照1877年《德国民事诉讼法立法理由书》，审查执行开始的实体要件具有一定的难度，执行员的专业素养无法与之相匹配。〔17〕而且执行员不支配诉讼卷宗，也没有进行审查的条件。由支配诉讼卷宗的书记官审查，可以很容易确定判决是否已经有既判力，是否存在法律上有效的执行名义，或者执行名义是否具有可执行性。这是德国法规定执行文由审判法院书记官或司法辅助官审查，不允许执行机关特别是法院执行员进行审查的真正原因。〔18〕
　　在分散式执行体制下，执行员属于独立的执行机关，可以独立实施动产执行、物的交付或返还的执行程序，加之执行员没有参与审理程序，素养较低且不掌管诉讼档案，对执行名义的相关事实或其他问题并不了解，仅依据执行名义这一实质要件难以判断执行债权是否有执行力。而且执行名义的给付内容即给付请求权，随着时间的流逝，可能发生履行、抵销、提存、免除等变化或者因执行时效届满而受到妨碍，就执行债权是否存在及其具体给付内容的争议，执行员无法做出准确的判断，强制执行的正当性也难以保证。如果将执行名义作为发生执行力的唯一要件，执行员仅靠执行名义强制执行，可能会出现不当执行的结果。因此，德日等大陆法系国家认为有必要设立专门的审查机关——执行文授予机关，以审查执行名义是否具有执行力，并根据法律的规定决定是否签发执行文。〔19〕而执行文属于官方的证明，证明了执行名义具有执行力，执行员只需对执行文作形式上的审查，即可启动执行程序。可见，执行文制度发挥着转换审查主体、审查对象和审查方式，从而实现执行形式化的功能：执行员在启动执行程序时的审查对象，不再是执行债权相关的实体事项，而是执行文之有无和其内容；审查方式不再是实体审查而是程序性审查。因此，执行文作为强制执行的前提要件，源于作为独立执行机关的执行员判断能力上的欠缺，通过执行文补上执行员无法判断的短板，补充证明执行名义的有效性和执行力。而这一根本原因在我国集中式执行中并不存在。
　　其次，执行文授予机关的审查判断方法是形式化的，对当事人的程序保障程度低，这一形式化判断要求对我国执行法官而言易如反掌。执行文授予机关——无论是德国的书记官和司法辅助官，还是日本、韩国的书记官，在接到当事人的申请后，都是在自己的权限内对是否具备付与执行文的条件等事项进行独立的审查或调查。就程序参与和程序保障的水平而言，审查程序带有非讼程序特征；但在职权调查的权限上，书记官或司法辅助官又远远不如我国的执行法官。一般执行文“调查的主要依据是申请人提出的资料或诉讼记录”，〔20〕特殊执行文的调查依据，除授予机关“明显可判断”的以外，在德国法上主要是债权人提供的公文书或公证证书，〔21〕日本与韩国法还允许债权人提供私文书证明，但必须限于书证。〔22〕申请人采用文书以外的其他证据方法的，执行文授予机关不予审查。对此，申请人可通过执行文授予之诉来获取执行文。〔23〕
　　可以看出，对执行债权等实体事项的审查判断，是由债权人提交公文书、公证证书、私文书等书证，执行文授予机关形式化审查书证来完成的。就此而言，我国执行法官在书证这一证据方法的形式审查上优势更为明显。执行文审查程序可以替换成执行法官非讼化的审查程序，来确认执行名义的执行力。
　　再次，执行文并没有涵括作为执行开始要件的全部实体事项，执行文授予程序与执行机关直接审查并存。换言之，实行执行文的德日等国，也无法避免将部分实体事项交给执行机关自行审查。在德日等国，对于债权人同时履行的对待给付判决、附确定期限的判决、债权人提供担保作为执行开始的条件等实体事项，由执行机关自行审查，不属于执行文授予机关应调查的范围。具体而言，第一，对待给付判决中债权人履行债务或债务人受领迟延的证明，系执行机关开始执行的条件，而非附条件执行中的条件，当然也不属于授予执行文的要件，不能交给执行文授予机关审查，否则，要求债权人申请执行文时提供上述事实的证明，等于“强迫债权人提前履行互负义务，侵害了债权人要求债务人同时履行义务的权利和利益”。〔24〕第二，以债权人提供担保为执行条件时，如果提供担保的事实经由公开文书或公证文书证明，例如，审判法院出具了有关债权人提供担保的证明，那么执行机关就很容易作出判断，并很快作出合理的选择。〔25〕因此，所出具和送达的债权人担保的证明，应作为执行机关开始执行的要件，而非签发补充执行文的条件。第三，强制执行需要某一日期届满才能实施时，请求权的主张取决于确定的日历日期，而确定期限的到来这一实体事项的判断比较简明容易，故不必交给执行文授予机关审查，而是作为执行开始要件由执行机关自行审查。
　　可见，德日等国并没有将强制执行正当化的实体法要素全部纳入执行文机制中。对强制执行正当化的实体法要素作如此切割，理论上的解释着眼于付与执行文的要件与执行开始要件之间的差异性，即强制执行正当化的实体事项，大部分归入执行文要件中，只有上述三项实体法要素排除在执行文要件外，而与执行名义、执行文平行并列，成为执行开始的要件。这种分割看似精巧、高度技术化，实则人为所致，并无逻辑上的必然。其实，执行开始所涉的各实体事项，性质上并无区别，因执行文的介入而分割后，客观上形成两个机关（执行文授予机关和执行机关）并存、审查程序和方式无根本差异的双轨制形式审查的局面，由此会大大减损执行文作为第一层级审执分离符号的象征意义。
　　最后，执行障碍事项的审查判断在执行形式化上的松动，无法通过执行文机制来化解。执行障碍是导致执行行为暂停、中止、撤销或者受到限制的事实，包括因法院裁判（如债务人异议之诉判决）消灭执行名义的执行力而撤销执行行为、因法院裁判命令暂时停止执行或停止某执行措施、通过债权人提供担保阻止强制执行、因债务人通过公文书或债权人提供私文书证明执行债权已获得清偿或同意延期而停止执行，等等。〔26〕停止执行或撤销执行等执行障碍事项的判断，一般为法院裁判等公文书，或者债务人提供担保等单纯的事实，或者债权人出具的于己不利的私文书。相对于日本、韩国，德国法对于执行障碍事项的审查判断出现了形式化松动的迹象。除了在证据方法上不再局限于公文书、公证证书外，审查判断的主体上也同时包含了执行文授予机关和执行机关两方，而且执行机关还被赋予依法责令停止执行、继续执行等权力。德国法甚至在个别情形下“突破”了传统的执行形式化原则。例如，允许债务人以执行名义作出后的存款证明或转账凭证等法定私文书，证明执行债权消灭而停止执行。在这里，存款证明或转账凭证“与受清偿证明发挥同样的效力”。〔27〕执行文授予机关对执行债权消灭或妨碍等执行障碍的形式化审查，在形式化松动甚至“突破”的背景下，〔28〕在我国交给执行法官更为妥当，不仅无损于执行形式化原则的价值实现，而且有利于在确保执行正当性的同时实现执行效率。
（二）执行债权的形式化审查与实体审查之界分
　　如前所述，我国以执行法官为中心的集中式执行下，由执行机关对执行债权的存在、消灭或妨碍的执行障碍事实、执行力之有无等进行形式化审查，是符合强制执行形式化原则的。执行形式化的关键不在于执行正当化实体要素由执行授予机关还是执行机关审查，而在于是否遵循形式化标准进行审查。执行机关对执行开始要件的实体事项自行审查，依据形式化标准作出初步的判断，并不违反执行形式化要求。
　　执行机关对执行债权直接作形式化审查，更深层的原因来自执行名义的执行力法定。无论是否采用执行文制度，大陆法系强制执行理论都承认生效法律文书所具有的既判力、形成力和执行力。执行名义的执行力具有法定性，但其执行力的发生需要具备一定的条件。执行文的功能并非无中生有，为执行名义“创设”执行力仅是进一步确认、证明执行名义执行力的存在及其范围。〔29〕执行力的补充证明功能，通过执行机关的形式化审查也同样可以达成。区别在于，执行文授予机关的形式化审查，授予的执行文成为执行程序启动的前提条件；而我国现行法上执行机关的审查，发生于执行程序启动之后，其审查结论是判断强制执行停止或继续进行的依据，不再具有执行程序启动安全阀的作用。〔30〕换言之，执行机关对执行债权实体事项的形式化审查，时间上晚于执行文授予机关，且由于无执行文的前置过滤，较之执行文机制而言，执行机关的直接审查理论上“更易产生不当执行”。〔31〕
　　值得反思的是，我国现行法上执行行为异议处理执行债权实体争议的妥当性。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第7条第2款规定：“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”该规定以“执行依据生效”（即既判力基准时）为时间界限，将发生于既判力基准时之后的债务人实体抗辩事由，通过类推适用执行行为异议救济加以处理；至于既判力基准时之前的实体抗辩事由，则排除在执行机关审查之外，“应当通过再审、仲裁撤销或者其他废弃执行依据执行力的程序予以解决”。〔32〕
　　债务人对执行名义载明的执行债权的实体抗辩，旨在消灭或妨碍执行名义的执行力，构成强制执行中的执行障碍要件。对于执行障碍要件的形式化判断，执行机关或执行文授予机关主要依据法院债务人异议之诉的判决书、债务清偿或提存或免除公证书等公文书或者债权人出具的私文书来进行审查判断。因此，《执行异议复议规定》第7条第2款的适用，应当作出限缩解释：只有债务人提供上述书证证明执行债权消灭或妨碍的，执行机关经过形式化审查，可以作出初步的判断结论，因该结论无既判力，故不影响执行当事人就执行债权存否及其数额等争议另行诉讼。
　　但是，如果债务人以上述书证以外的其他证据方法提出实体抗辩时，执行机关就不能审查执行债权了。勉强为之，就会混淆执行债权的形式化审查与终局的实体审查之边界，背离执行形式化要求，有以执代审之嫌。毕竟执行行为异议系程序上的执行救济方法，本身不具有排除执行名义执行力的机能。〔33〕债务人唯有提起异议之诉，才能剥夺执行名义的强制执行力，使执行名义项下的强制执行丧失正当性基础。债务人将胜诉的债务人异议之诉判决提交给执行机关，该判决就成为约束执行机关的司法命令，执行机关通过形式化审查，认定执行障碍成立，须采取相应的反向执行措施，即停止或撤销正在进行的执行措施，不再采取新的执行措施。〔34〕但是，从目前司法实践看，由于我国立法未正式引入债务人异议之诉，各地法院将执行行为异议的适用范围予以放大，让其发挥债务人异议之诉的防御性司法保护功能，剥夺了债务人提起异议之诉的诉权和获得正当程序保障的程序基本权利，违反了第一层级审执分离的程序法理。好在《执行法草案第七稿》第82条全面引入了债务人异议之诉制度，根据执行名义有无既判力来分别确定债务人异议之诉的实体事由，有望回归强制执行形式化的轨道。
四、执行形式化与执行当事人适格的审查判断
　　如果说执行债权的识别判断涉及的是执行名义执行力的客观范围的话，那么执行当事人适格的审查判断则关系到执行名义执行力的主观范围。在德日等大陆法系国家，执行形式化原则一体适用于执行当事人适格的审查判断。
（一）执行当事人适格的范围及其法定化
　　在特定具体的强制执行案件中，具有执行债权人或债务人的资格，可以为其实施执行行为或对其实施执行行为的执行当事人，称为执行当事人适格。执行当事人适格属于执行名义的对人效力范畴，执行当事人适格与执行名义的执行力所及范围相关，也称为“执行力的主观范围”。
　　执行当事人适格的范围是否以既判力主观范围为限，理论上有争议。“肯定说”认为，执行力主观范围与既判力相同，执行当事人适格的范围须以既判力主观范围的射程为准。〔35〕笔者赞同“否定说”，认为既判力与执行力制度分别发挥着不同的作用与功能，不能混淆二者的边界；执行当事人适格的范围，需要考虑执行债权实现的迅速与经济、权利人对特定债务人享有权利的高度盖然性、实体权利义务关系的依存性或实体利益归属的一致性、第三人获得程序保障的必要性等因素，这些因素对于强调前诉与后诉关系的既判力而言是毋庸考量的，因此执行力主观范围可以大于既判力。〔36〕
　　从立法上看，德国是大陆法系国家中较为保守、固守传统的一个代表，执行当事人适格的范围严守既判力主观范围的界限。《德国民事诉讼法》第727条、第728条和第729条明文规定执行力扩张的范围仅限于既判力主观范围所及之人，包括当事人的继受人、为当事人或其继受人利益占有请求之标的物的人和诉讼担当时的被担当人。虽然德国民事诉讼法学理论并不苛求执行当事人适格的范围与既判力主观范围的一一对应，但是立法和司法实践中对无权利能力社团的执行、对民法上合伙的执行、对配偶双方共同管理的夫妻共同财产的执行、对未分割的遗产的执行、对遗嘱执行人的执行等，《德国民事诉讼法》规定必须先取得对社团的判决（第735条）、对全体合伙人的判决（第736条）、对配偶双方的给付判决（第740条第2款）、对全体继承人的判决（第747条）、对遗嘱执行人的判决（第748条），然后基于判决既判力主观范围的波及效力，才能在执行程序中将无权利能力社团、合伙人、配偶另一方、其他继承人、遗嘱执行人追加为被执行人，实现执行力主观范围的扩张。
　　与德国的保守态度相比，日本、韩国和我国台湾地区的法律相对拓宽了执行当事人适格的范围。〔37〕拓宽的方式有很多种，不一而足：既有对既判力主观范围的进一步扩张解释，来寻求执行当事人适格的扩大化；也有单独扩张执行力主观范围，将执行力所及的第三人与执行名义载明的当事人之间实体权利关系确定化；〔38〕还有通过立法直接扩大执行名义的范围来解决执行当事人适格问题的。以我国台湾地区为例，“台湾地区强制执行法”综合运用以上多种方法，或通过立法规定，或通过学理解释，使执行当事人适格的范围比德国有所扩大。例如，对于民法上合伙的执行，允许执行力及于合伙人；对于分公司的执行，允许执行力及于总公司；对于连带债权人中的一人提出的给付请求，执行力及于判决利益所及的其他连带债权人；对于连带债务人一人判决债务的执行，如该判决非基于该债务人个人关系，则执行力及于其他连带债务人；〔39〕对于承当诉讼的辅助参加人的执行，执行力及于因参加人承当诉讼而脱离诉讼的当事人。〔40〕还如，基于强制执行法的特别规定，执行法院的收取命令可以作为直接执行第三人的执行名义，这一点不同于德国、奥地利、日本等国的制度，但仍有其正当化依据。在债权执行程序中，第三人在收到执行法院签发的债权扣押、收取等执行命令后，既没有声明异议，也没有依照命令向债权人支付金钱时，执行法院可以根据债权人申请，直接将该第三人作为被执行人实施强制执行。由于在程序上已经赋予第三人事前提出异议以及事后提起异议之诉等程序保障的机会，并且在实体上该执行名义所载明的债权存在的可能性较大，因此，该制度安排既可达到债权人迅速、经济实现其执行债权的目的，同时也能够兼顾第三人的实体和程序正当性的保障，合理平衡了当事人、第三人之间的实体利益和程序利益。该制度仅赋予收取命令执行力，但没有使债权扣押裁定产生既判力，因此不会侵害第三人的裁判请求权，也没有混淆执行机关的执行权与审判机关的审判权的界限，〔41〕符合强制执行形式化的要求。
　　大陆法系国家通过强制执行法的制定，逐步廓清了执行力扩张的范围与既判力扩张的范围之边界，不再完全以既判力扩张来解释执行力扩张，并且立法上通过规定不具有既判力的执行名义中适格当事人的范围来强化执行力主观范围的独立性。如1927年日本《民事诉讼法》修改首次将既判力和执行力分别规定，〔42〕我国台湾地区强制执行法也经历了这一过程。在1996年修法之前，台湾学者一般将执行力主观范围与既判力主观范围等同看待，认为二者相同。1996年修法时明确规定了判决执行力的主观范围扩张，并且明文规定判决以外的其他执行名义的执行力对第三人的扩张，也准用判决执行力扩张的规定。同时我国台湾地区公证法也对公证文书的执行力扩张作了专门规定。〔43〕
　　在我国，鉴于实践的迫切需要和执行程序迅速、及时实现债权的价值取向，现行法上执行当事人适格的范围也呈现出扩大的趋势，远远超出了既判力主观范围的扩张。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《执行变更追加规定》）不仅将执行力扩张到既判力所及之人（如当事人的继受人），而且还特别扩张到与执行当事人具特定实体权利关系的第三人，如《执行变更追加规定》