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民事程序构造中的检察监督论纲 ——民事检察监督理论基础的反思与重构
《国家检察官学院学报》
2020年
1
70-89
肖建国
中国人民大学法学院
民事程序构造        检察监督        民事诉讼        民事执行        虚假诉讼
·检察专论·
民事程序构造中的检察监督论纲

——民事检察监督理论基础的反思与重构

肖建国

摘要:在我国社会转型期,面对传统民事程序构造无法妥善解决的本土问题,中国特色的民事检察监督可以提供化解这类问题的方案。其前提在于,优化我国民事程序构造,实现民事检察权的司法化改造,使检察监督有效嵌入我国民事程序构造之中,内化为民事程序的有机部分,改变目前游离在民事程序构造外的检察监督模式。虚假诉讼作为典型的中国问题,其事中规制的方法,是建立法院通知检察机关参加诉讼的制度,形成法官居中裁判、检察机关与虚假诉讼当事人相对立的诉讼构造,来回复和重建“对抗·判定”式诉讼结构。对虚假诉讼的检察监督,是观察和讨论民事检察权嵌入民事程序构造的一个绝佳的样本。
关键词:民事程序构造 检察监督 民事诉讼 民事执行 虚假诉讼
中图分类号:D926.3 文献标识码:A 文章编号:1004-9428(2020)01-0070-20
引言
  现行《民事诉讼法》确立了检察监督原则,明确规定检察机关有权对民事审判和民事执行活动实行法律监督。对于法院民事审判活动的监督,《民事诉讼法》第208213条进一步细化了对法院生效裁判的检察监督程序,并且附带勾勒了民事诉讼一审程序、二审程序、特别程序中违法审判行为检察监督的制度框架。各地检察机关依据《民事诉讼法》的规定,开展了包括再审检察监督、执行检察监督等在内的民事检察实践,既有智慧民事检察改革的探索〔1〕,也有上下级检察机关统筹配合的一体化民事检察工作机制的经验〔2〕。笔者不否认这些举措在发现民事检察监督线索、实现检察数据信息共享与办案流程化、优化不同层级检察机关的监督资源等方面,具有实效性,但不得不承认,这些工作机制层面上的创新举措,不能改变民事检察监督基础理论不彰的局面,也无法解决作为民事检察监督制度和规则前提的深层次理论缺位问题,并在一定程度上制约民事检察监督实践探索的广度和深度。
  民事检察监督具有鲜明的中国特色。这样说,一方面是因为检察机关的法律监督地位是由我国宪法规定的,检察权与审判权在国家权力体系中居于同样重要的位置;另一方面,是因为民事检察权一直存在于我国民事诉讼制度中,从早期的职权主义诉讼模式转型为市场经济下的当事人主义后,民事检察监督不仅没有削弱,反而有继续强化的迹象。尤其是2012年《民事诉讼法》的修改,显著扩张了民事检察权的作用范围。最近几年的司法体制改革和检察机关内设机构改革,也大大加强了检察机关对民事程序的检察监督。除了司法政策的着力引导外,公众对民事检察的实际需求,特别是民事检察监督的内在生命力,应该是我国民事检察监督历久不衰的真正原因。在中国社会转型期,或许存在着大量的传统民事诉讼理论和制度无法妥善解决的本土问题,而极具中国特色的民事检察监督恰恰可以为化解这类“中国问题”提供中国方案。当然,仅仅关注民事检察监督制度的工具主义价值,就事论事是不够的,还必须进一步追问:民事检察监督为何以及在多大程度上能够与传统民事诉讼理论和诉讼构造和谐共存?我国目前的检察监督模式存在什么问题,如何进行改造,以便使民事检察权能够有效嵌入民事程序构造之中而非游离在民事程序构造之外?何种类型的“中国问题”是逻辑自足的民事诉讼经典理论所无法涵括,而民事检察监督可以填补的空白?
  基于上述问题意识,本文拟从三个方面展开:一是围绕民事检察监督与民事程序构造的两种关系模式的选择与取舍问题,主张将检察监督制度内化为民事程序的有机部分,而非在民事程序构造之外另起炉灶嫁接一个独立的、相互隔离的检察监督体系;二是就检察监督有效嵌入我国民事程序构造的路径问题,提出了民事检察权的司法化改造与民事程序构造的优化方案;三是在德、日大陆法系民事诉讼理论和制度谱系下,以虚假诉讼这一“中国问题”的规制为例,来观照、探寻我国民事检察监督能否以及如何有效地嵌入到当事人主义的程序构造之中,如何将民事检察监督关系与既有的民事诉讼法律关系进行无缝对接,同时为我国民事检察监督的正当化寻找新的增长点。
一、民事程序构造与检察监督的两种关系模式
  检察机关在民事程序中行使检察权,虽然有《民事诉讼法》和《人民检察院组织法〔3〕的明确赋权,民事检察监督的合法性获得了法律的认可。不过,在比较法上,检察权介入民事诉讼,在某种意义上更多的是例外规定,检察机关履行着公共利益代表的职责,以民事诉讼法律关系主体的身份参与到民事程序中,自然不会给传统的民事程序构造带来实质性的冲击。这一点,显然与民事检察作为检察机关“四大检察”之一、民事检察权全面参与民事程序的定位不同,也与最高人民检察院推动“四大检察”全面协调充分发展,强调“做优刑事检察工作、做强民事检察工作、做实行政检察工作、做好公益诉讼检察工作”〔4〕的目标不相匹配。
  民事检察监督的强化,客观上存在着两种方向相反的路径,不同路径的选择与民事程序构造也呈现出或“即”或“离”的不同关系模式。
(一)游离在民事程序构造外的检察监督模式
  传统民事诉讼是原告、被告双方当事人对立辩论,法官居中裁判的等腰三角形结构(见图一),由此形成法院与原告、法院与被告、原告与被告的三面诉讼关系。通过诉讼权利(武器)平等原则赋予双方平等的攻击防御方法手段,通过辩论主义和处分权主义形塑当事人主义的民事诉讼模式。近代以来的民事诉讼经典理论,例如诉讼主体、诉讼行为、诉讼标的、既判力、诉讼法律关系等,均是以民法典中的民事权利保护为目的、以法院和双方当事人为中心发展起来的。
  如果说民事审判程序是对当事人双方争议的民事权利关系的判定程序,那么民事执行程序则是对生效裁判所判定权利的强制实现程序。传统民事执行理论主要涉及三方主体,即执行法院、执行债权人与执行债务人,由此也形成执行法院与债权人、执行法院与债务人、执行债权人与债务人之间的三面执行法律关系(见图二)。〔5〕在这三面关系中,执行债权人与法院、执行债权人与债务人之间关系的准则,与民事审判程序中原告与法院、原告与被告具有高度的一致性;而执行法院与债务人之间的关系准则,同民事审判程序中法院与被告的关系,有根本差异,民事执行制度、规则,如司法查封、拍卖、执行分配等,大体是以执行法院与债务人之间的干预关系为基础建构起来的。
  由于近代以来的民诉法高举权利保护的大旗,私权的确认与实现是民诉法的中心任务,虽然涉及到身份关系等与公共秩序相关的争议,但毕竟属于少量的例外情形,况且法院在维护公共利益方面也负有职责,也有所担当。基于此,检察机关在德、日为代表的大陆法系民事程序构造中,无论是审判程序还是执行程序,都很难获得应有的地位。这一点,图一、图二已有明示。


  在建构我国的民事检察监督制度时,一种强有力的声音主张:在落实宪法对检察机关的定位(专门法律监督机关),全面回归检察机关对立法、执法、司法和守法的法律监督权能,建立“大检察”“大监督”格局〔6〕等前提下,进一步加强检察机关对法院司法审判权和执行权的单向诉讼监督,“法律监督权最根本特点是检察机关单向地向有关机关提出建议、纠正意见……,施加相当的影响力,其权力位阶略微高于对方职权。”〔7〕同时为了确保检察监督有法律依据可循,有必要为专门法律监督机关量身定做一部法律,即统一的检察监督法。〔8〕
  上述观点无疑具有一定的合理性,强化检察监督应该是大势所趋。不过,该观点撇开民事程序构造的基本要求,讨论民事检察监督的独立性和强化的方向,不免让人担忧。如果检察机关的法律监督权是与立法权、行政权、司法权相区分的独立国家权力,上述观点倒也无可厚非;但实际上,法律监督权并非第四种国家权力,而是兼有行政性质与司法性质的混合性权力。〔9〕脱离民事程序的法定空间,抽象地议论民事检察权的独立性和行使的机制、程序,是没有法律意义的。如果不认真考虑民事检察监督如何有效嵌入民事程序构造,而是采取简单化的“民事诉讼+检察监督”的拼盘模式,来做大做强民事检察监督的话,只会加剧检察监督与民事程序构造的游离甚至脱节的状态。目前有一种不好的倾向,是在民事诉讼/执行法律关系和民事诉讼/执行行为理论之外,在传统的民事程序构造之外,另起炉灶,搭建具有独立性的检察监督法律关系和检察监督行为理论。这种“拼盘模式”的弊端之一,在于人为地隔断了检察监督与民事程序的内在联系,存在着为了监督而监督的问题:涉及民事诉讼/执行的,援引民事诉讼/执行经典理论加以解释;涉及检察监督的,则另有一套法律监督理论来解释,由此造成了民事检察监督与民事程序构造的断裂、两张皮和相互抵触的现象(见图三、图四),并最终沦为自说自话的文字游戏。民事检察权走得再远,都不能忘了为什么出发。背离民事程序构造,来打造检察监督高地,有南辕北辙之嫌。


  “拼盘模式”的另一弊端,是在检察机关的法律监督权与法院司法权之间,设定高低顺位,力图阐明“法律监督权高于或者不低于法院司法权”这一命题,从而将民事检察监督塑造为检察机关与法院之间的我令你从、我说你服的关系。有学者明确提出,“如果以人民法院审判权为参照点,检察院法律监督权处于略微高于法院审判权的位阶”〔10〕。有学者则将法律监督权界定为司法权,指出“中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位,则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督,它所行使的司法权不仅十分重要,甚至还略微高于法院所行使的审判权。”〔11〕这种观点如果是对中国刑事诉讼现实的描述,笔者不愿置评,但在民事程序中,则不能苟同。仅仅因检察官可以监督法院审判权、执行权等公权行为的合法性,就认为民事检察权凌驾于法院司法权之上,成为“法官之上的法官”〔12〕,则不符合民事程序的本质。在民事程序法中,法官是享有最终的、实质性判断权的诉讼主体,法官对所有事实和法律问题拥有最后的发言权,连同检察官的检察监督意见在内,都要接受法院司法权的终局判断。
  图三、图四所示的诉讼检察监督与执行检察监督中,民事检察权发挥作用的方式,只能是行政化的命令,法院接受检察机关的监督指令而作出相应的诉讼行为。问题在于,民事审判是在遵循直接、言词原则,并且给当事人双方充分程序保障的情况下作出的判断,而游离在民事程序构造之外的检察机关,仅仅依靠申诉人的投诉或有权机关移送的材料等碎片化的一面之词,是难以对案件发出精准的检察监督指令的。换言之,“拼盘模式”看似烘托出检察机关的高大、权威、凛然的形象,实际上这种不接地气的幻想,恰恰是造成民事检察监督缺乏理论支撑和程序化保障的根本原因。
(二)有效嵌入民事程序构造的检察监督模式
  如前所述,欲做大做强民事检察监督,必由之路是对传统的民事程序构造予以优化,将民事检察权合理地嵌入其中,检察监督制度内化为民事程序的有机部分,而非在民事程序构造之外嫁接一个独立的、相互隔离的检察监督体系。
  如何将检察监督有效嵌入民事程序构造之中,民诉法学界也曾有过理论上的尝试。一个被普遍采用和接受的方案,是扩大民事诉讼法律关系概念的外延,对民事诉讼法律关系的三要素即主体、内容和客体,作扩张解释,涵括人民检察院,并把检察机关对法院民事审判和民事执行活动进行监督所形成的监督法律关系,作为“民事诉讼法律关系的组成部分”,即“特殊的民事诉讼法律关系”〔13〕来对待。
  这种理论上的阐释,为民事检察监督由行政化向司法化的转型提供了可能,不过仅仅是开始,刚刚迈出民事检察监督融入民事程序构造的第一步。深度的司法化改造,应当包含检察机关参与民事案件的范围、方式、程序、诉讼地位、效力等全方位的内容。而且,民事检察权的实际运行,必然会触及法院审判权和执行权的行使,因此厘清民事检察权与法院司法权之间的关系,打消检察监督可能对法院司法权有阻碍或替代作用的疑虑,也是检察监督司法化改造的一项内容。同时还要回应民事检察权与当事人诉权之间关系的质疑,尤其是民事检察监督本来着眼于对公权力的监督,如果客观上发挥了救济当事人私权的效果,〔14〕那么由此所带来的公器私用、检察机关沦为一方当事人的代理人之指责,也不可小觑。
  在司法文明史上,要寻找民事检察监督完全内生于民事程序中,成为民事程序构造不可或缺部分的典型例证,当属前苏联(其后被俄罗斯所继受)。在比较法上,前苏联的民事检察监督被提到前所未有的高度,检察权的行使在民事程序中达到了巅峰,民事检察权嵌入民事程序构造的严丝合缝程度也是空前的。因此,前苏联民诉法中检察监督的立法技术和民事检察实践,对于做大做强民事检察监督的我国而言,是一个不可多得的参考样本,具有一定的借鉴价值。
  前苏联实现了对传统民事程序构造的优化,成功地完成了对民事检察权的司法化改造。总结起来,主要有以下几个方面的做法与实践:
  其一,为实现公平审判这一民事检察权的目标,检察权须尊重审判权。一方面,前苏联廓清了民事检察权的目标,即实现公平审判。“检察长在参加诉讼的同时,乃是苏维埃国家的代表人和苏维埃法律的维护者。检察长提起案件也好,在诉讼中提出意见也好,对法院判决或裁定提出抗议也好,他参加审理民事案件的唯一目的不是别的,正是帮助实现社会主义公平审判的任务。”〔15〕公平审判依赖于事实和法律两个要素。为达成公平审判的目标,在事实认定上追求绝对真实、客观真实、实质真实,〔16〕在法律适用上实现联邦制苏维埃共和国之内的法制统一性。就此而言,前苏联法院、检察院的目标是一致的。另一方面,民事检察权的行使,须以尊重审判权为前提。前苏联一再强调检察长在法院参加案件审理时,“应当保证确切遵守诉讼规范”,尊重审判长,“不要和审判长发生任何的争论”〔17〕“参加民事诉讼的检察长的任务,首先在于求得作出合法而有根据的法院判决,以巩固苏维埃法院的崇高威信。”〔18〕“检察长的唯一职权,就是把案件提交法院去判决。”〔19〕
  其二,改造传统民事诉讼的辩论原则和处分原则,以兼容民事检察权。前苏联民诉法承认“当事人在法律范围内有处分诉讼客体(主观民事权利)及其审判保护手段(诉讼权利)的自由”〔20〕,但要与国家对民事权利关系的干预相结合,因此,被誉为世界上第一部社会主义民诉法的《苏俄民事诉讼法典》〔21〕2条明确扩大了处分原则的内涵,包含有“检察长认为对保护国家或者劳动人民的利益有必要的时候,可以提起诉讼或者随时参加诉讼”〔22〕的内容。前苏联学者也将检察长根据法律提起民事案件,并把案件移送法院审理的这种职权行为,理解为“苏维埃的处分原则的表现”〔23〕。关于辩论原则,前苏联将辩论主义改造为法院查明与确定案件实质真实的手段,“责成法院应尽一切方法查明当事人的真实权利及相互关系”,“法院不应受已提出的解释及资料的限制”〔24〕。可以看出,前苏联在事实证据方面,彻底走向了职权探知主义,而未区分财产性争议的普通民事诉讼与身份关系争议的民事诉讼、公益诉讼。前苏联对财产争议私益诉讼中辩论主义的改造,成为我国民事诉讼体制转型期学者反思和批判的对象。〔25〕
  其三,赋予检察机关全面参与民事诉讼的权利,并就参加诉讼的范围和方式予以明定。为了实现公平审判的目标,前苏联民诉法对检察机关予以赋权,全面参与民事诉讼一审、二审、再审和执行程序。考虑到检察资源的合理配置问题,事实上不可能让检察长参加所有的民事案件;对于“许多微不足道的案件”〔26〕,更没有必要进行检察监督。因此,《苏俄民事诉讼法典》第2条将民事检察的案件范围限制在涉及“保护国家或者劳动人民利益”的几类最重要的民事诉讼案件。例如:1.因国家或合作社特别是集体农庄中侵用或亏空公款而起诉追索款项的案件;2.为集体农庄追索债务人欠款的案件;3.集体农民不纳税或不履行国家供售义务而强制征收其财产的案件;4.对非法解雇员工应负责任的人追索损害赔偿金的案件;5.向造成企业财物损失的工作人员追索损害赔偿金的案件;6.请求破坏住宅、以住宅投机或不付房租的人迁出国家房屋的案件;7.向父母强行索取子女送交教养的案件以及在妇女不能适当保护自己子女权利时确认父子关系的案件,等等。〔27〕这些案件要么损害了国家利益,要么具有特别重要的原则意义,要么弱势方当事人需要法院和检察院的保护。
  检察机关参与民事诉讼有主动参加和被动参加两种情形。在主动参加下,检察长有两种方式可以选择:一是提起诉讼,二是随时参与当事人已经提起的诉讼。对于检察长主动参加诉讼的理由,法院无权审查。〔28〕至于被动参加的情形,规定在《苏俄民事诉讼法典》第12条,如法院认为检察长有必要出席法庭时,检察长必须出庭。
  其四,承认检察机关的诉讼主体地位。检察机关必须在民事程序构造内实施诉讼行为,它既是民事诉讼主体,也是民事诉讼法律关系主体。当然,检察机关与同为诉讼主体的法院、当事人也有所不同。检察机关之所以不同于法院,是由于它没有决定权、最终裁判权,不能决定民事案件的任何问题;检察机关虽然享有诉讼当事人所享有的一切诉讼权利,但诉讼地位不等同于当事人,原因在于它作为民事诉讼主体,终究还要履行法律监督职责,因此,“检察机关是为了在诉讼中完成其所担负的任务而享有诉讼权利的”〔29〕。此外,由于检察机关要对法院正确和统一适用法律进行监督,作为“国家的代表”,它还享有当事人所不能享有的特殊权利。
  其五,检察长参与民事诉讼的程序,依据不同的民事程序类型,区分一审程序、二审程序、审判监督程序与执行程序,分别加以具体规定。对此,后文加以阐述。
  前苏联剧变后,俄罗斯民事诉讼法很大程度上继受了前苏联检察机关参与民事诉讼的理念和制度,民事检察权同样有效嵌入了俄罗斯民事程序构造之中。1995年《俄罗斯联邦检察机关法》明确规定检察机关的职责是监督法令的执行,检察长参与民事案件的审理是保障检察机关履职的途径之一。《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第41条集中规定了检察长参加诉讼制度。检察长可以提起诉讼或参加到他人提起已开始进行的诉讼中。关于参加诉讼的案件范围,以“检察长认为对保护国家或社会利益,或保护公民权利及合法权益有必要”为准,对于“法律规定或法院认为检察长有必要参加该案件,检察长则必须参加该民事案件的审理”。〔30〕事实上,如果民事案件具有社会意义,或者涉及国家和公民的实质利益,则检察长就应该参加民事案件的审理。《俄罗斯联邦检察机关法》不仅没有禁止俄罗斯联邦检察长向法院起诉来保护他人权利和利益,而且在第27条第4款中规定,在某人或某公民的权利和自由受到侵犯,而受害人因健康、年龄或其他原因不能亲自出庭保护自己的权利利益,或者由于其他情形使侵犯行为具有特殊的社会意义时,俄罗斯检察长应当向法院提起或支持诉讼以保护受害人的权利和自由。例如,公民权利受到公职人员行为侵害的案件、解封财产的诉讼、回复工作的诉讼以及保护未成年儿童权利的民事案件等。此外,按照俄罗斯联邦总检察长的指示,或者根据俄罗斯国内的信仰,检察长可以依法向法院提起民事诉讼。〔31〕在诉讼地位上,俄罗斯民事诉讼立法和实践中,一般认为提起诉讼的检察长居于原告地位,“属于民事诉讼关系的专门主体”〔32〕,发挥着法院审判职能启动机制的作用,同时还履行着监督法制的职责。
二、检察监督嵌入我国民事程序构造的路径
  应当说,传统的民事程序构造并未给民事检察权的行使、民事检察监督制度的发展留下足够的空间。当前我国已初步建立起当事人主义的民事程序构造,如果无视这一程序构造,脱离这一程序构造的框架议论民事检察监督的强化问题,除了带来检察权观念上的自我膨胀外,不会对现实的民事程序制度产生实质影响。因此,必须正面回应检察监督嵌入我国民事程序构造的路径问题。
(一)民事检察权的司法化改造与民事程序构造的优化
  1.民事检察权的强化即司法化。我国民事检察监督运行不畅的重要原因,在于检察权行使的行政化。行政化的民事检察权与民事司法程序存在着内在的紧张关系,二者之间方凿圆枘,不能相合。要摒弃理论和实践中的一种错误观点,主张检察机关在民事程序中行使的“是监督职能而非诉讼职能,既不享有当事人的诉讼权利,也不会针对诉讼本身发表任何辩论意见”〔33〕。这种观点是有害的。要强化检察权在民事程序中的作用,惟有一途,即实现民事检察权的司法化改造。司法化的民事检察权,与民事诉讼程序和执行程序具有相同的气质和特性,符合民事司法的规律,才能与民事程序制度融为一体,并且真正将民事检察权有效地嵌入到民事程序构造之中,而不会发生排异反应。
  民事检察权的司法化,首要的是确立检察机关的民事诉讼主体地位。检察机关是诉讼主体,而不能游离在诉讼构造之外。民事诉讼程序是一个封闭的空间,在此空间内共同参与民事程序、实施诉讼行为、行使诉讼权利、承担诉讼义务的人,具有同质性,其诉讼行为在该程序空间内会产生相应的法律效果。随着程序的推进,作茧自缚效应的产生,法院作出裁判的条件逐渐臻于成熟,通过法院判决来判断所有程序参与人的诉讼行为效力并结束争议的解决程序。行使检察权的检察机关参与其中,作为一份子,遵守诉讼法规,依循程序流程,起诉、申请保全和先予执行〔34〕、主张事实、调查收集证据、举证与证明、反驳或抗辩,异议、复议或上诉等,在程序地位上与其他程序参与人不应有根本差异。当然,诉讼地位问题可以作出进一步细化的规定。
  在这方面,前苏联以及俄罗斯的立法和实践颇具借鉴价值。前苏联将民事检察权严格限定在民事程序框架内,要求检察机关尊重法院的审判权,明确检察机关的诉讼主体地位,尽管有表述细节上的差异,但前苏联民诉学界和法律实务界都认可检察机关的诉讼当事人地位,享有当事人的诉讼权利。例如,检察长以提起诉讼方式参加民事诉讼时,前苏联学界普遍认为检察长居于民事诉讼原告地位。“如果检察长提起诉讼,他便是诉讼当事人——原告”〔35〕,享有原告的全部诉讼权利,除了不缴纳诉讼费用外,一并承担当事人的诉讼义务。不仅学者有共识,连前苏联检察总长维辛斯基也把民事诉讼中的检察长看成是当事人,是“在法院代表国家和劳动人民利益的民事原告人”〔36〕。与前苏联相同,俄罗斯民事诉讼中提起诉讼的检察长,诉讼地位上与原告无异,几乎享有原告的全部诉讼权利,并履行相应的诉讼义务,且“在行使原告的诉讼权利时,并不享有任何特权”。检察长在诉讼中应当遵守民诉法为原告设定的所有规范,“并不存在民事诉讼规则的任何例外”〔37〕,这一点令人印象深刻。不过,这不意味着俄罗斯民事诉讼中检察长的诉讼权利与义务与当事人完全重叠,例如检察长享有当事人所不享有的法律监督权,而当事人则享有检察长所不享有的实体权利。提起诉讼的检察长,毕竟只是形式上的原告,其诉权依据是法定诉讼担当,法院判决的实体法利益不归属于检察长——这一点是毋庸置疑的。
  民事检察权的司法化,还要处理好民事程序构造中检察官与法官、当事人的关系。检察官固然拥有诉讼当事人所不享有的特殊权利,但检察官没有终局裁判权,不能代替法官履职,因此只能从维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一的角度,提出保障法律正确实施的意见、建议或异议等,不能越俎代庖,也不能颐指气使,凌驾于法官之上。前述陈兴良教授所谓“法官之上的法官”,并不准确、恰当,在民事检察中称之为“程序之外的检察官”无疑更为合适,因为他们游离在民事程序构造之外、以高度的行政化色彩为特征。他们所发出的指令,不能产生民事程序法上的效果。关于检察官与当事人的关系,需要根据不同民事程序中的不同检察监督方式来分别设定。例如,在检察机关基于法定诉讼担当提起民事诉讼时,检察机关居于原告的地位,与被告、法官形成等腰三角形的结构,与被担当人(实体法上的原告)之间的关系则依据诉讼担当理论解释即可。在检察机关参与他人提起的民事诉讼时,检察机关属于诉讼法律关系的专门主体,应当本着“客观性义务”〔38〕,协助法官形成客观准确的裁判,因此检察机关可能支持一方当事人的立场,也可能反对该方当事人的见解。
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