2007年3月1日最高人民法院下发(法发［2007］10号)《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》。2009年12月24日，最高人民法院印发《关于深入贯彻落实全国政法工作电视电话会议精神的意见》，提出各级人民法院要积极参与社会管理创新工作，结合审判、执行工作中发现的问题，积极运用司法建议等方式，及时向有关部门提出加强和改进社会管理的意见建议。至此，司法建议，尤其是行政审判司法建议日益成为人民法院的工作重点之一。但是，人民法院开展司法建议活动并非前所未有的新鲜事物。早在上世纪50年代，我国就提倡和开展过这一活动。{1}此后，司法建议制度在刑事、民事、行政三大审判领域全面展开，并最终在行政诉讼法与民事诉讼法中正式确立。那么，为什么历史久远的司法建议制度又会成为近年来的司法热点话题呢？结合浙江省杭州法院行政审判司法建议（2008-2010年）的实践，笔者谈一点自己的看法。

　　一、行政审判司法建议的特性

　　行政审判司法建议可分为法定型与非法定型，二者具有不同的特性及适用情形。

　　法定型行政审判司法建议。法定型行政审判司法建议的法律依据有四个：第一，行政诉讼法第六十五条第三款第（三）项规定，行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：……（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；……。第二，因人民法院审理行政案件可以参照民事诉讼的有关规定，故民事诉讼法有关司法建议的规定亦适用于行政审判。该法第一百零三条规定，有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；（四）其他拒绝协助执行的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。第三，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十九条第（三）项规定，根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：……（三）向被告和有关机关提出司法建议；……。第四，《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第一条规定，人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。对上述法律规定进行归纳，可将法定型行政审判司法建议的内涵界定为：在行政审判中用来保障生效裁判的执行，确保调查取证、诉讼保全和执行程序的顺利进行，维护因被诉具体行政行为撤销而受到影响的合法权益，推动行政争议的实质性化解而发出的司法建议。

　　非法定型行政审判司法建议。法定型行政审判司法建议的适用情形、建议对象与制度定性非常明确，但考察杭州两级法院三年（2008-2010）来发出的行政审判司法建议，却会发现一个令人吃惊的现象：杭州两级法院2008年发出行政审判司法建议10份，2009年15份，2010年26份，三年合计51份；但在51份司法建议中，没有一份是依据上述规定发出的，即均不属于法定型行政审判司法建议。这一现象如何解释？

　　首先，这一现象并不意味着实践中的行政审判司法建议已不具有正当性。制定法只是正当性的一个来源，实践中的行政审判司法建议虽然没有直接的制定法依据，但其能够长期自然生长于中国社会的特定政治、文化、法律土壤之上，无疑具有了更高层面上的正当性，即自然法上的正当性。正如苏力所说，是“一个民族的生活创造它的法制”，{2}而不是相反。事实上，我国司法建议的自然法属性原本就是其与生俱来的第一属性，这在其60年的演进变迁中可以得到充分的印证。据考证，我国司法建议工作的开展在很大程度上是受前苏联“个别裁定”制度的启发。司法部于1956年7月13日作出的［56］司普字第853号《关于人民法院在审理案件中如发现单位在工作中存在缺点时不要用个别裁定应用建议书的批复》，确定了我国法院系统司法建议的基本模式，成为司法建议工作的制度起源。最初，司法建议主要用以刑事审判领域，以弥补漏洞、改善管理、加强教育，最终实现预防和减少犯罪的目的。此后，司法建议逐步向民事、经济、行政审判领域渗透，并最终在制定行政诉讼法及民事诉讼法时，将其作为正式的法律制度确立下来。{3}可见，我国司法建议工作的开展，原本就没有直接制定法上的依据，而是因时因势，应运而生，是人民法院在不同历史时期回应不同社会需求的有效手段。即便是那些被国家立法正式吸收的司法建议适用情形，也仅是司法建议实践中存在的一小部分而已。也就是说，并不能因为没有制定法依据，就想当然地将实践中的行政审判司法建议认定为不具有正当性。