专论
文章编号：1001-2397（2020）02-0078-16



摘要：我国正在推行的生态环境损害赔偿制度改革面临诸多争议：自然资源国家所有权作为请求权基础存在法理困境；政府同时享有行政执法权和民事索赔权导致逻辑悖论；政府索赔与公益诉讼制度关系不明引发适用分歧。尽管两大法系对于生态环境损害采取了公私有别的应对路径，但衡诸我国的现实情境，纯粹的私法责任或公法责任均难以实现事理与法理的平衡。因此，宜采取一种混合责任体制，目的是建立“公法性质、私法操作”的公益保护请求权，来源是国家的环境保护义务，适用对象应为责任人造成的所有生态环境损害，适用程序上应首先由生态环境主管部门采取“责令修复+代履行”机制进行公法救济，无法修复时则由自然资源主管部门进行金钱索赔，赔偿金用于替代修复。同时，为防止政府索赔出现恣意与专断现象，应通过环保督察、检察建议进行监督，并以社会组织和检察机关提起环境民事公益诉讼作为兜底。
关键词：生态环境损害；政府民事索赔；环境公益诉讼；行政代履行
中图分类号：DF468　文献标志码：A
　　DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.06　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
一、引言
　　目前，我国正在全国范围内推行生态环境损害赔偿制度改革试点，核心是探索省级、市地级政府作为赔偿权利人提起生态环境损害赔偿磋商或诉讼，以解决“公地悲剧”导致的生态环境损害长期得不到救济的困局。[1]根据相关解读，确立政府索赔制度的理由主要有三：一是实现损害担责，克服“企业污染、群众受害、政府买单”的困境；二是弥补现行法律中国有自然资源受损后没有具体索赔主体的缺失；三是履行政府环境保护职责，保护和改善人民群众的生产生活环境。[2]细加斟酌不难发现，这三个理由隐含了一个基本预设，即生态环境损害在现行法律框架内难以得到（充分的）救济，无法落实“环境有价、损害担责”的精神，因此需要确立政府索赔制度，以填补法律漏洞。
　　法律漏洞有真假之分。德国学者拉伦茨将法律本欲达到的调整意图称为“计划”，法律漏洞则是法律体系中“违反计划的不圆满性”。[3]是否构成法律漏洞，“应视此种未规定的事项是否违反了法律规范的目的，以及是否立法者出于立法技术等方面的考虑而有意不设置条文而定。”[4]就此而言，前述解读似乎认为，现行法律未对生态环境损害赔偿作出规定，违反了《环境保护法》有关“损害担责”的立法意图。然而，这种解读忽略了一个关键性与前提性的问题：生态环境损害是否属于现行法律“未规定的事项”？
　　一般而言，对于某种损害，无外乎通过民事、行政或刑事手段加以救济，生态环境损害亦不例外。因此，若论证政府索赔是为填补漏洞而生，首先需要论证现行制度体系在救济生态环境损害时的不周延性。对此，学理和实务主要从民事与行政两个层面加以论证。在民事层面，论者认为，现行由民事法律、环境法律等构成的环境损害赔偿体系，主要侧重于对人身、财产损害的赔偿，除海洋生态环境损害等个别领域外，尚缺乏对生态环境损害赔偿的系统规定。[5]在行政方面，论者主张，无论是处罚或是强制救济措施，行政机关施加给污染者的责任都不包括强制要求其支付修复生态的费用，因此需要政府索赔加以弥补。[6]
　　问题是，私法未就生态环境损害作出规定，是否构成法律漏洞，尚须加以甄别。传统私法的功能在于保障私人的人身、财产权益，但由于作为公共物品的生态环境难以为私人所有，故生态环境损害也就难以作为私法中的损害加以救济。正如冯·巴尔教授所指出的那样，“如果既承认受污染的不动产所有权人的财产损失赔偿请求权，又对当地所有居民因植被和动物群体的破坏而遭受的生活乐趣之丧失给予金钱赔偿，侵权行为法就会损害受其调整的私法主体并最终摧毁其所归属的私法体系。”[7]因此，以侵权法为代表的私法体系未对生态环境损害赔偿作出安排，本质上还是立法者基于私法的规范目的作出的有意缺漏，实际上也宣告了生态环境损害救济并非私法的任务。正是由于生态环境损害在传统私法语境下仅属于“事实上的损害”，为使其上升为“法律上的损害”，我国已经修改《民事诉讼法》和《环境保护法》，先后确立了社会组织和检察机关提起民事公益诉讼制度，并拟在民法典中正式将之确立为侵权法上的损害。问题是，在已能通过公益诉讼救济生态环境损害，尤其是赋权检察机关代表国家提起诉讼的情形下，为何要再行确立政府索赔制度？
　　从公法层面来看，也很难说在生态环境损害救济上存在漏洞。依据《行政处罚法》《行政强制法》等，行政机关在实施行政处罚时，还应当作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令，并在当事人不履行行政处罚和行政命令确定的义务时采取行政强制执行措施。[8]据此，考察公法在救济生态环境损害上是否存在漏洞，显然不能单纯以行政处罚作为衡量基准。如果立法已经规定了当事人的治理和修复义务，并赋予行政机关在当事人不履行此种义务时的强制权力，此时再确立政府针对同一损害的民事索赔权，应如何解释这种“两权”集于一身时政府的角色定位？
　　对上述关键问题的界定不明，业已引发理论和实务上的极大分歧。例如，对于政府与赔偿义务人达成之確商协议的性质，大致有民事协议说、行政协议说、非公非私说等观点；[9]对于政府索赔诉讼之性质，又有私益诉讼说、公益诉讼说、国益诉讼说等争议。[10]从实践来看，本项改革的推进也较为缓慢，在两年试点期内，七个试点省市仅申报了27起案例，[11]实际完成者不到半数，有些案例甚至不属于政府索赔的范畴。[12]这种状况，折射出学理和实务界对政府索赔制度的性质及其在生态环境损害救济制度体系中的定位还存在较大分歧，在该制度行将进行立法或修法的背景下，厘清这些分歧的根源与症结，理顺各项生态环境损害救济制度的适用衔接关系，尤为必要与必须。
二、私法思维主导下政府索赔制度的逻辑和经验困境
　　生态环境损害政府索赔的请求权基础被认为是自然资源国家所有权。[13]其形式逻辑为：国家对特定自然资源享有所有权——国家所有权由国务院代表国家行使——国务院授权省级、市地级政府进行索赔——省级、市地级政府可指定相关部门或机构负责具体索赔工作。观其本质，则是利用生态价值与资源价值附着于同一环境要素（如水体）的事实，将生态环境损害等量代换为自然资源损害，以通过能够“确权”的自然资源来保护“无主”的生态环境。[14]很明显，这是一种典型的私法逻辑和私法表述，在此逻辑下，政府索赔不过是激活“休眠”的国家所有权行使机制：地方政府作为国务院授权的赔偿权利人，在国有自然资源受损时，可以就赔偿事宜与赔偿义务人进行磋商，并在磋商不成时提起民事诉讼。但是，这一运用私法手段解决公共损害的尝试，在法律逻辑和经验上尚难以得到圆满解释。
（一）自然资源国家所有权作为政府索赔的法理基础存在逻辑障碍
　　自然资源国家所有权是近年来引起宪法、民法和环境法等学科热烈争议的话题。自然资源国家所有权到底是公权还是私权，如何理解宪法、物权法中自然资源国家所有的规范效力，学界仍莫衷一是。以此充满争议的权利导出政府的民事索赔权，难免导致政府索赔面临“先天不足、后天失调”的危险。
　　一是自然资源国家所有权作为政府索赔的请求权基础存在先天不足。若将生态环境损害纳入私法调整，须以生态环境要素可以特定化为物权的客体为前提。作为物权客体的“物”，需要具备特定性与独立性，可以彼此区分从而在法律上设定所有权。“绵延之土地虽在形式上或物理上本非独立之物，但依社会经济观念，仍可依人为方式予以划分，并进行登记造册，从而在各该地块上分别成立物权；土地中之矿物本为土地之部分，但法律特别规定将其自土地所有权中分立为国家所有，人民仅得于取得矿业权后采掘之；水面亦得为所有权之客体。”[15]土地上栽种的植物属于土地的重要组成部分，因此对土地上树木的破坏构成对土地所有权的干涉；野生动物属于“土地的生态结构意义上的组成部分”，土地为其提供了一定的生存空间，因此动物也被划分到受私法保护的土地所有权项下。[16]故在土地、矿产、水体、动植物上设定所有权，可以说是各国通例，我国亦然。但是，并非所有环境要素都可以转化为资源所有权的客体，如大气就属于典型的公共物品，难以特定化为所有权的客体；也并非所有的自然资源均属于国有，如土地上就存在国家和集体的二元所有制。从我国现实来看，生态环境损害更多是发生在集体所有的土地上，此时显然不属于“国有自然资源受损”的情形。如果允许国务院授权地方政府代表全民基于自然资源国家所有权提出索赔，逻辑上也应允许集体经济组织代表全体村民基于自然资源集体所有权提出索赔，否则，政府难以对集体土地上发生的生态环境损害进行索赔。
　　二是依据自然资源国家所有权导出政府民事索赔存在后天失调。传统所有权的私法权能可以促进自然资源的有效利用，促进社会经济的发展，但在防止资源垄断、保护生态环境、实现资源利益共享等领域，难以发挥作用，甚至可能与此背道而驰。[17]例如，若依私法逻辑，代表国家行使资源所有权的地方政府不仅可以选择实现资源效益的最大化（如出让土地兴建排污企业），还可以在责任人造成自然资源损害时选择放弃索赔。也即是说，是否进行索赔是政府可以“处分”的权利，而非其必须履行的法定职责；通过索赔获得的赔偿金，也可以作为自然资源的经济损失纳入国库，无须用于受损生态环境的修复与治理。这一逻辑显然不符合政府索赔制度的建制功能，同时也反映出不能以纯粹私法观念来理解国家所有权。正如有学者所指出的那样，“自然资源国家所有权不能简单认为是国家通过占有自然资源而直接获取其中的利益，而首先应理解为国家必须在充分发挥市场的决定作用基础上，通过使用负责任的规制手段，包括以建立国家所有权防止垄断为核心的措施，以确保社会成员持续性共享自然资源……如果将民法上的所有权概念简单移植到宪法中来，则会将民法所有权蕴含的经济理性和逐利冲动取代宪法上‘国家所有’预设的责任、约束和国家保护义务。”[18]再者，如果政府索赔作为一项可处分的权利，在政府应当提起索赔而未提起的情况下，也无法通过行政公益诉讼制度予以监督。
　　由比较法观之，作为生态环境损害赔偿制度改革参照的美国，虽然直接采用了“自然资源损害赔偿”（natural resources damage）的概念，但其法理基础并非自然资源所有权，而是公共信托原则。[19]之所以采用公共信托原则，恰在于传统财产权理论主要关注自然资源的经济面向，忽视自然资源对于增进国民福祉、维护公共利益的功能。[20]公共信托原则作为自然资源损害赔偿的法理基础和法律依据，使得自然资源损害赔偿制度可以超越所有权类型的限制，不必受到私人财产权的束缚。例如，依据《超级基金法》提出的损害赔偿并不限于政府拥有的资源，对于私人所有的资源，只要政府通过管制、管理或者其他方式进行了实质控制，就可以视为由政府“所有、管理、受托、附属或者以其他方式控制”，进而适用自然资源损害赔偿制度。[21]譬如说，如果州法规定公众可以进入私人所有的潮汐土地，对该土地上发生的自然资源损害，州政府就可以依据《超级基金法》提出赔偿。[22]如果受托人没有提起索赔，公民和社会组织可以提起公民诉讼督促其履行职责。[23]
（二）政府民事索赔机制与行政监管执法机制存在适用冲突
　　从法理上讲，同一损害行为引发的民事责任、行政责任和刑事责任可以并存，同一责任体制内部的不同责任形式也可以并存，故《改革方案》明确指出：“赔偿义务人因同一生态环境损害行为需承担行政责任或刑事责任的，不影响其依法承担生态环境损害赔偿责任。”同时，在民事责任框架中，还可能发生因同一生活事实受不同责任规范调整而发生责任规范并存（竞合）现象，此时，为了防止重复赔偿，通常会进行相应的制度安排。[24]问题在于，针对同一生态环境损害，同一行政机关可否选择通过不同的责任体制（民事、行政）实现同一规范目标（生态环境修复）？
　　要回答这一问题，首先需要厘清政府民事索赔与行政监管的规范目标是否相同。根据《改革方案》，政府索赔适用于因赔偿义务人违反法律法规造成生态环境损害的情形，根据修复优先原则，赔偿义务人应优先对受损生态环境进行修复，无法修复时再进行金钱赔偿。这一过程，恰是对以恢复原状为原则、赔偿损失为例外的传统损害赔偿法理念的贯彻和具体化。
　　但如前所述，在建立政府索赔制度之前，我国已经存在针对生态环境损害进行预防和矫正的公法机制。尽管《环境保护法》并未建立一般性的生态环境损害救济制度，但《固体废物污染环境防治法》《水污染防治法》《土壤污染防治法》《森林法》《草原法》《水土保持法》等单行立法业已作出规定。[25]其共同特征是，对于行为人违法造成的生态环境损害，主管部门可以通过责令限期治理或恢复的行政命令手段予以实现。如果违法者拒绝治理或者没有治理能力，主管部门可以指定具备治理能力的人代为治理，所需费用由违法者承担，[26]从而确立了“行政命令+代履行”的行政应对模式。
　　按照文义理解，只要具有治理或者修复的可能性，均可通过上述行政程序加以解决，除非损害根本缺乏可修复性，无法作出责令限期采取治理或修复措施的行政命令。就此而言，针对生态环境损害，与政府索赔规范对象相同的是行政命令，而非行政处罚。由此，讨论行政执法与民事索赔是否发生责任竞合，所关注者不应是民事索赔与行政处罚是否冲突，因为二者功能不同，自然互不冲突。问题的关键在于，民事索赔与“行政命令+代履行”模式能否并存，进而以责任竞合由地方政府选择行使，尚须加以考量。从实践来看，各地试点过程中均未考察生态环境损害救济能否通过行政程序加以实现，而是直接回避了二者可能的适用冲突。但在学理上有学者主张，地方政府及其行政部门既可以选择通过开展生态环境损害赔偿磋商和诉讼来追究生态环境损害赔偿责任，又可以选择以履行行政职责的方式来追究相关责任方的生态环境损害责任，如何选择取决于地方政府及其行政部门的自由裁量。[27]《土壤污染防治法草案二次审议稿》也曾规定了并行机制：一方面，主管部门有权责令土壤污染责任人或土地使用权人采取调查、风险评估、管控措施、修复和后评估等措施，拒不改正的，主管部门可启动代履行机制，所需费用由土地污染责任人或土地使用权人承担，拒不承担的，依法强制执行；另一方面，因土壤污染对环境造成重大损害的，主管部门可代表国家提起损害赔偿诉讼。[28]
　　然而，根据行政法治原理，行政职权具有不可处分性，行政职权不仅表现为法律上的支配力，而且还包含着法律上的职责，是权力与职责的统一体。作为法定职责的要求，就是行政主体不得自由处分行政职权，必须依法行使。因此，行政主体不得随意放弃或者抛弃行政职权，否则构成行政不作为。[29]这意味着，当发生水污染或者土壤污染损害时，行政机关应当依法责令污染者消除污染、修复生态环境，并视情形采取代履行措施。此时，行政机关不仅没有进行民事索赔的权利，反倒可能因为未履行上述法定职责而构成行政不作为，并成为行政（公益）诉讼的被告。
　　从比较法角度看，两大法系并无生态环境损害行政执法与民事索赔并存的立法例，各国家或地区往往根据本国或本地区的法律传统择一从之，不会发生行政执法与民事索赔的冲突。例如，美国将生态环境损害救济划分为两个阶段：第一阶段是在损害发生后，由联邦环境保护署采取应急和清理等补救措施，主要包括下发违法通知书，或者作出要求违法者清理污染场址的行政守法令（可能包括民事罚款），并对违法者未遵守法律法规、行政命令的行为或者未偿付清理污染的费用而提起执法之诉（civil administrative procedure）；[30]第二阶段则是由自然资源受托人对前一阶段未能解决的自然资源损害进行索赔，赔偿金不能纳入公共财政，只能由受托人用于修复受损的自然资源。[31]受托人包括联邦、州、印第安部落或外国政府，其中，联邦受托人主要是自然资源主管部门，如农业部、商务部、内政部、能源部、国防部等，但不包括环境保护署，环境保护署的角色仅限于通知和协调受托人进行索赔。[32]
　　欧盟生态环境损害救济则呈现出由私法责任向公法应对转变的趋势。[33]最初，欧盟试图在私法框架内救济生态环境损害，如欧盟1993年发布的《关于救济环境损害的绿皮书》探讨了通过民事责任救济生态环境损害的效用和路径问题，[34]但2000年发布的《关于环境责任的白皮书》则认可了政府在应对生态环境损害时的首要责任，[35]并在2004年通过的《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》中规定了责任人的预防和补救义务以及主管机关的权力与职责。[36]欧盟成员国于2010年7月全部完成了对指令的转化立法工作，其具体做法则因各国行政与司法体制的不同而有所差异。[37]例如，德国2007年制定的《环境损害预防和补救法》明确规定了责任人应履行的义务，包括信息报送义务、危害防止义务、恢复义务、费用负担义务等，主管部门需要确保责任人履行这些义务，并审查责任人提出的修复方案。若主管部门未履行监管职责，利害关系人和特定环保团体可以提起行政诉讼。[38]责任人不履行修复义务或者金钱给付义务的，主管部门可以自行采取执行措施。[39]就此而言，德国实际上形成了以私法责任为主导的《环境责任法》和以公法责任为主导的《环境损害预防和补救法》分别对传统损害和生态环境损害进行规范的模式，同样不会发生行政执法与民事索赔叠床架屋、相互冲突的问题。
　　制度移植和借鉴不仅要“观其名”，还要“察其实”，方可得其真意，引为镜鉴。两大法系最初之所以沿用传统民事责任制度来应对生态环境损害，并不在于民事责任的有效性，而是因为现代意义上的环境法在20世纪六七十年代产生之前，政府部门不具有管制环境问题的权力。到环境法发展到管制立法占主导地位之后，英美法系囿于其民事、行政不分的体制仍然沿用“民事”诉讼的形式，大陆法系多数则基于公私法划分的传统改由公法手段应对环境损害。典型如意大利，其第349/1986号法律建立了类似于我国的政府民事索赔制度，但在欧盟环境责任指令通过以后，这一立法已经为第152/2006号法律（即意大利环境法典）取代，后者建立了一种公法导向的环境损害责任制度。[40]无论是英美还是欧陆，都不存在同一行政机关既有行政执法权又有民事索赔权的情形。因此，要考察建立民事索赔的必要性与可行性，首先需要将之与行政执法的边界区分开来，即为何在生态环境损害救济上由私法责任走向公法责任，以及在公法责任占主导的情况下，私法责任的形式是否还有存在的空间。
三、公法责任应对生态环境损害的现状与局限
　　从法律演进的角度考察，生态环境损害救济由私法责任走向公法责任，一方面，是因为建立于民事权益侵害上的私法责任难以应对具有公地悲剧属性的生态环境损害；另一方面，是因为现代环境法的发展历程，实际上就是由沿用传统的民刑法走向公法管制占主导的过程。就我国而言，尽管一些单行环境立法已经将生态环境修复作为一项公法责任，但这些规定能否实现损害担责的要求，尚须进一步考察，在此基础上，方能对政府索赔制度的优化路径进行抉择。
（一）生态环境损害公法责任的缘起及其在我国法中的表现
　　通常认为，环境、自然资源和自然生态系统属于公众共用物（commons），不能对其进行排他性、支配性的所有或使用。[41]早在两千多年前，亚里士多德就指出：“凡是属于最多数人的公共事物常常是受人照顾最少的事物。人们关怀着自己的所有，却忽视公共的事物。对于公共的一切，他至多只留心其中对他个人多少有些相关的事物。”[42]这一论断几乎完美概括了生态环境损害在传统法律体系尤其是私法中的地位：只有将生态环境要素转化为具有资源和经济属性的物权客体，进而适用民法中的防御请求权和损害赔偿请求权，才能对生态环境损害进行间接的、部分的救济。但此时生态环境损害背后涉及的利益不过是人身、财产权益的“反射利益”，当事人主张的损害赔偿，本质上是对其人身、财产损害的赔偿，其关注的不过是生态环境要素上附着的经济价值而已。更为关键的是，这种间接救济模式实际上建立在一种还原主义的观念之上，将整体生态环境还原为具体的环境要素，进而在物理形态上或者依照社会经济观念将之划分为特定的、独立的物。然而，生态系统作为一种复杂适应系统，整体性和不可分性恰是其最重要的特色，采取还原主义的救济模式，注定“只见树木、不见森林”，虽然能对个体损害进行一定程度的弥补，却难以实现对生态环境损害的有效填补。