政治与法律 2019年第10期·争鸣园地



摘要：法益保护原则在我国刑法学中被塑造成在司法上具有构成要件解释功能、立法上具有构成要件批判功能的完美指导原则，但它根本无法承担反思犯罪化立法的任务。法益概念之所以被创立，正是为了迎合当时刑法典中存在的宗教伦理犯而以“法益”证成此类犯罪的保护目的，这导致法益概念自始具有形式性、开放性之特征，缺乏先天自由主义内涵，相关概念史的误解值得澄清。为摆脱实证性法益概念对立法的无力，形式法益被实质法益取代，但无论超实证法性还是宪法性的实质法益均无法为立法提供限制标准，刑法不必借助法益这一中介，这是它面临理论悖论和实践冷遇的根本原因。在我国人民代表大会制度框架内，刑法不会因违背法益保护原则而被宣布违宪，宪法保护范围、合宪性审查制度两大因素决定“目的正当”并不重要，对犯罪化立法只能在立法草案阶段通过宪法和法律委员会对法益保护手段进行事前监督，“手段正当”的评价标准直接源自宪法的比例原则，法益保护原则完全被包含于比例原则，因而法益可有可无、应被替换。
关键词：法益保护原则；立法批判；形式法益；实质法益；合宪性审查；比例原则
中图分类号：DF611　文献标识码：A　文章编号：1005-9512（2019）10-0105-18
　　综观当今我国刑法学研究的领域，知识体系的德日化已经是大势所趋，源自前苏联的传统知识屡受重创，很多所谓的通说都分崩离析，一些传统刑法学的重要话语或被摒弃，或通过德日刑法学的口吻重新演绎。其中，法益概念逐渐替代了“社会关系（犯罪客体）”、法益理论取代社会危害性理论成为认知犯罪本质的核心话语，是刑法知识德日化转型的典型事例。如今，以法益为中心的两大基础命题即“刑法的任务是保护法益”、“犯罪的本质是侵犯法益”成为我国学界各阵营的最大共识，法益保护主义被视为一项刑法基本原则，不仅司法者应以法益保护为指导进行刑法解释，而且立法者也应以法益保护为目的设立犯罪构成要件，如果刑法分则条文没有保护法益或其保护的法益已过时，则应当予以修改、删除。[1]
　　然而，与繁荣的解释论研究相比，法益保护原则的立法功能研究十分薄弱，且与日益活跃的刑法修正相比，它对抽象危险犯、预备行为犯罪化等立法倾向的有效引导可谓销声匿迹，更遑论法益保护原则对既有法律的事后检视。2011年后，司法中心主义获得更多关注，“解释者必须做出有利于立法者的假定，相信立法者不会制定非正义的法律。当解释者对法条做出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念”，[2]因为“现行刑法就是圣经”。[3]在这种强烈的法律实证主义学术氛围中，法益保护原则成为个罪立法正当性的辩护工具——以主动追认“分则条文已经保护妥当的法益”并以之为解释前提，立法反思论、修缮论、建议论被搁置。这就导致了十分尴尬的局面：一方面力主法益具有司法、立法双重功能；另一方面却在法益的立法指导性上毫无作为，甚至以各种理由刻意逃离该项讨论，研究者在发挥法益保护原则的立法效用上不再关注。更值得注意的是，在法益论的发源地德国，刑法学界对法益立法批判功能素有争议，[4]联邦宪法法院于2008年在判决书中明确宣布拒绝法益论：“限制刑法规范的要求不会从刑法法益理论推导出来，更何况人们对法益概念也没有什么统一性理解。”[5]德国的有关情况不得不让人产生如下怀疑。第一，法益保护原则在我国的偏颇究竟属于学者不愿做出努力还是根本无能为力？刑法学内的法益理论能够从何处获得批判立法的能量？第二，积蓄了百余年历史经验的法益保护原则在德国立法实践中受到冷遇，它被引入宪法审查机制不彰的我国之后是否仍值得高度期待？它能否从纸面走向有效用的立法实践？对于那些没有引入法益概念的国家或地区，离开法益理论难道就不能实现对犯罪化立法的审视？秉持或放弃法益论的立法批判功能，结局是否真的截然不同？
　　作为“舶来品”的法益概念在我国存在被严重高估的现象，只不过在知识转型时代学者们普遍存有强烈的“建构主义理想”和“完美主义情结”而不想承认罢了。可是，与其创制一些一厢情愿的臆想式、空想式理论或说辞，不如从其他方向上寻找贴近实际的限制犯罪化的立法方式。为此，笔者将从法益概念史中检视法益之内涵并澄清一些关键性误解，探讨法益实现立法批判性功能的力量来源，并对前实证主义、宪法主义两种所谓的实质法益论进行反思，根据我国的宪法体系判断法益保护原则的实际命运，揭示限制刑法立法的可靠逻辑。
一、法益概念的先天自由主义内涵之辩驳
　　从法益理论进入中国刑法学界伊始，法益概念就从未被明确，它的一贯表达是“法律所保护的利益”，[6]这等于什么都没有说，只不过是对“法益”添加定语之后的简单扩展而已。如果进一步追问何为“法律所保护的利益”，法益概念给不出任何答案。正是这种概念源头上的模糊，导致法益保护原则在我国向来被拔擢到先天自由主义的高度，[7]如不少学者认为“法益理论自始至终都是自由主义的代言”，[8]拒绝或否认法益理论仿佛是在抛弃自由主义。然而，这种理解属于对法益的误会。
（一）从权利侵害说到法益侵害说：旨在维护宗教伦理犯
　　“法益”是日本学者根据德语词汇Rechtsgut翻译而成（Recht即法，Gut即利益）的概念，中国学者直接将这个日语汉字词照搬入我国。我国学者一直认为“法益侵害说的基本价值观、国家观与刑法观表现为，立足于个人主义及自由主义……强调刑法与伦理道德的分离”，[9]并据此天然获得了推崇法益保护原则的理由，但这却罔顾了法益的概念史。[10]法益概念虽滥觞于富有启蒙思想的德国古典刑法学时期，但这并不意味着任何概念都必然集合了那个时代的所有优点。法益的诞生不是自由主义推动的、不是为了将伦理道德从刑法保护中剥离出去，恰恰相反，它为了更加便捷地证立与解释那些针对宗教风化等公共生活犯罪的保护客体（即为扩大而非控制处罚范围）而生。
　　在法益概念被接受之前，德国法学界对犯罪本质的理解借助于权利侵害说（Rechtsverletzungstheorie）。对于我国学者而言，权利侵害说总是与费尔巴哈的名字连接在一起的，但该理论也不是费氏一人之功。权利侵害说的思想根基是欧洲启蒙运动中的社会契约论，社会契约论的核心是权利的让渡，[11]其中对德国刑法学近代化影响较深的是康德理性哲学。康德认为，权利是“任何人的有意识行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和他人的有意识的行为相协调”的全部条件，“任何人妨碍我完成这个行为，或者妨碍我保持这种状况，他就是侵犯了我”。[12]由于康德坚持“你要按照同时能使自身成为普遍法则的那条准则去行动”这一绝对命令，[13]那么对他人权利的侵害也意味着对自己权利的侵害，惩罚正义的标尺就是这种权利侵害的平等报复。[14]贝卡利亚基于社会契约论提出了“衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的损害”，认为刑罚权是社会成员出让的“一份份最少量自由的结晶”，并进一步将社会损害行为区分为“直接毁灭社会、侵害公共利益、损害个人的非正义行为”等犯罪分类及相应罪刑阶梯。[15]上述权利侵害理论、社会损害性思想对费尔巴哈近代刑法体系的建构产生了重要影响，他继续主张犯罪是“与他人权利相背的行为”，“权利的维护是刑法的当然目的”，他根据受害权利主体的不同将犯罪分为针对国家权利的犯罪、针对私人权利的犯罪。[16]可以说，社会契约论涉及的一个核心问题就是如何界定国家惩罚的范围，该理论不仅确定了国家刑法的目标，而且描述了社会损害行为的侵害对象。“一个行为若损害个人权利或损害社会为保护个人权利而设立的国家权利（Rechtedes Staats），并以此对根据社会契约建立起来的社会造成混乱，那么它就是具有社会危害性的行为。”[17]这种“社会契约→权利→权利侵害（社会损害）”的逻辑线路也就带有了先天自由主义的思想内容：国家惩罚只能适用于对自由的侵犯，而自由本身又具体表现在主观权利上，因此正当的国家惩罚权仅限于对权利侵害行为的惩罚。[18]社会契约论及其权利侵害说借此将刑法从神权秩序拉回世俗利益，神灵不在权利让渡形成的社会契约中，所以渎神等所谓违背神的诫命、损害宗教秩序的行为不是犯罪，这为反封建刑法提供了十分有力的理论武器，构成了被今日所熟知的欧洲大陆启蒙刑法思想的重要内容。
　　虽然费尔巴哈通过权利侵害说（以及罪刑法定原则）架构了德国近代刑法学初期的实质犯罪概念，但他对权利侵害说的贯彻尚存在着明显的时代局限性。权利侵害说能够充分证成针对个人权利的犯罪如杀人、伤害、盗窃等，并将伪证罪从宗教犯罪改为对他人权利的诈欺犯罪，对于针对“国家权利”的犯罪也能勉强应对，毕竟它与个人权利的维护存在着联系，仍然位于社会契约的范畴内。然而，费尔巴哈对《巴伐利亚刑法典》中仍然保留的扰乱宗教和平与宗教仪式、通奸、乱伦与诱人乱伦等侵犯宗教诫命和伦理风俗的规定，认为这些行为或侵犯了“国家权利”（国家内部的公共和平）或侵犯了配偶权利、直系长辈权威等，[19]而这些法律规定与权利侵害说的法理完全矛盾。费尔巴哈还完全支持未婚同居、非自然性交、诱人通奸等行为构成违警罪（Polizeidelikte），因为“国家有权用警察法间接地对其目的施加影响……认可国家对违反特定警察法的行为以刑罚加以威慑”。[20]于是，这些与权利侵害无关的纯粹违反风俗、败坏道德的行为也获得了处罚的正当化。这种不彻底性是受到了当时政治环境的制约，权利侵害说对立法的约束力在当时欠缺“可执行性”（Durschsetzbarkeit），并且费尔巴哈作为具有官方支持背景的刑法改革家可能随时因国家权力被解除职务，[21]他的结论就不是权利侵害说的当然推论，而是对权利侵害说及其社会契约理念的时不时的背离。
　　既然如此，比恩鲍姆（Birnbaum）用法益侵害说取代权利侵害说，是否为了弥补费尔巴哈的不足、追求社会契约论的自由主义精神呢？其实并非如此。比恩鲍姆之所以要批评权利侵害说，是因为他发现了该学说的两处缺陷：一方面，权利侵害说对针对个人的传统犯罪的解释并不正确，因为盗窃财产、伤害他人、限制他人自由等并没有对个人的权利造成损害，“我们的权利本身既不会被减损也不会被夺走”，财产权、人身权、行动权等仍然完好无损，只是权利上的内容如金钱、身体等被侵害；另一方面，权利侵害说确实也无法对宗教犯罪、道德犯罪等没有侵害权利的立法提供正当性论证理由，而这些犯罪不仅已经存在于刑法典中，而且它们对于维持社会发展之目的仍属必要。[22]所以他才认为：“即便按照最广义的范围定义权利侵害，也绝不会有人主张现行德国刑法只处罚权利侵害行为。”[23]于是，费尔巴哈的这位徒孙在1834年将“权利”替换为“利益”（Gut）：刑法所保护的是“法律上应当归属于我们的利益”（ein Gut，welches rechtlich uns zusteht），[24]“从事物的本性来看应当作为犯罪，或者根据理性（vernunftgem??ig）国家应当处罚的是，国家权力对所有的人均等保障的、可归责于人的意志的‘利益’（Gutes）的侵害（Verletzung）或危险（Gef?rung）”。[25]这里的“法律上的利益”就是“法益”（rechtlich加上Gut合成为Rechtsgut）。[26]这便是比恩鲍姆的法益侵害说。
　　由此可见，比恩鲍姆的法益论不是要“改善”或“改良”权利侵害说，他通过一个高度弹性化的“利益保护”框架彻底抛弃了费尔巴哈的理论。如果说以社会契约论为基础的权利侵害说之特点在于对宗教伦理犯的排除不彻底，那么法益侵害说的特点则恰恰是主动为宗教伦理犯的处罚提供积极辩护方案，这是两者的最大区别。至1872年，宾丁正式使用了今日德国刑法学通用的法益（Rechtsgut）概念，认为“法益鲜明地区别于主观权利……法益是健全共同生活的实际条件”。[27]从比恩鲍姆到宾丁，法益侵害说之所以看重“共同体”这样的思想内容，一是受了逐渐兴起的法律实证主义的影响，[28]即法益概念诞生于罪刑法定原则之后的形式法治国氛围而对立法的批判没有引起太多兴趣；二是受到了19世纪初萨维尼历史法学思想的影响，如萨维尼主张“法律绝无断裂的时刻……法律随着民族的成长而成长……民族的共同意识是法律的特定居所”。[29]因此，宗教犯、风俗犯、道德犯的可疑性被消散，它们都是对民族历史形成的共同体价值观、民族感情、生活习惯的侵害，这些抽象被害对象都可被纳入Gut（利益）的范围，如此的后果是“法益”不仅使得上述犯罪的适用变得肆无忌惮，而且导致“民族历史性利益”成为犯罪化立法的根据，法益侵害说“转变为扩张国家权力的便利修辞，而不是去限制国家划定犯罪圈的权力”。[30]
　　因此，我国学者坚持的“法益是为了限定处罚范围而创出”，“法益理论的历史精神体现在它对自由主义的坚守”，“法益侵害说与权利侵害说是一脉相承的，都是启蒙时期所确立的自由主义哲学思想在不同历史时期的展开”等认识，[31]完全是对权利侵害说与法益侵害说之关系的误解，法益自产生之日起就没有权利侵害说及其理论基础社会契约论那样的限制处罚之追求，而是退回到了对共同体宗教道德等价值观念的维护，两者产生的动因完全不同。
（二）法益概念的开放性：兼容任何时代思潮
　　如前所述，比恩鲍姆的“法上的利益”（rechtliches Gut）与宾丁的“法益”（Rechtsgut）是完全同一的，两者在德语上是扩写与缩写的对等关系。对这一偏正结构短语的理解有赖于明确何为“法”以及何为“益”。如果法益是人们容易捕捉或理解的概念，那么它在审视实定刑法分则立法中的保护对象时才可能有的放矢，否则所谓的“立法批判”就是“空对空”地任意编织，玩弄的是文字罢了。法益概念的空洞主要表现在两个方面：其一，概念上的模糊，使人根本无从知晓何为法益；其二，内容本身的不固定，可以被任何思想填充。
　　第一，“法益”概念具有彻底的模糊性，这个翻译除了看起来高雅之外，并没有传达任何具体的客观可察内容。法益之“益”Gut与英文good词义一致，它作形容词（gut）时意为“好的、优秀的、健康的、有益的”等，作名词（Gut）时意为“好的事物、有益的事物、有价值的事物”以及由此引申出来的“财产、财富、商品”等，它在理论法学上还被翻译为“善”。所以，“益”的最直白的含义就是“好的东西”，只不过需要在“法”这一视界中定义Gut，其最相符的英文词是“goods-in-law”或“legal good”。如果只考虑翻译的“信、达”而不考虑是否高雅，它的同义词也可以是“法财”或“法善”。
　　比恩鲍姆认为：“总有一些宗教或道德的观念，能够被视为需要得到普遍保障的‘民族的整体利益’（Gemeingut des Volks）。”[32]其中的“好东西”（益）不只包括财产、身体这种个人的客观实在物，还包括民族共同体作为持有主体的宗教道德观念等，这些所谓的“好”反而在概念上陷入了神秘主义。宾丁认为，法益是“健全法律生活（Rechtsleben）的条件，在这样的生活中和平不受干扰、权利主体可以自由且稳妥有力地得到发展”。[33]这里的“生活条件”也确实飘忽不定，以至于他主张“干货满满的法律在各种方面致力于对人们内心生活（Gefühlsleben）的保护”，“对上帝的虔诚感（Piet?tgefühl）”、“宗教感（religi?se Gefühl）”、“对动物的同情感”（Mitgefühl）等心理感觉或占统治地位的价值观、世界观都是这种生活的条件——“益”。[34]直到今日，德国刑法学对法益概念的界定仍然是让人捉摸不定的：法益是指那些对社会具有特殊意义并因之而受到法律保护的生活利益（Lebensgut）、社会价值（Sozialwerte）以及个人或共同体的合法公认的利益。[35]当代法益论巨匠罗克辛教授的定义在我国被广为引用，可他也没有摆脱这一点：“法益是对个体的自由发展、基本权利的实现以及以此目的为基础组建的国家体系的功能运行而言，必不可少的事实情况（Gegebenheiten）与目标设定（Zielvorstellung）。”[36]如果说在19世纪30年代，“利益（Gut）这个概念是如此广泛，它涵盖了比恩鲍姆希望看到的受国家保护的一切：人类自身、善良风俗、财物、对上帝的敬畏”，[37]那么这一概念在产生近两百年之后仍然相当模糊，它被视为个人或集体生活的所有存在条件，包括了人们的价值观念利益甚至内心追求的愿望或目标。
　　第二，法益概念是形式的、空心的，一种法益能够被人们所知，是因为它借助且必须借助于立法者。有学者认为，比恩鲍姆“想尽力澄清法益内涵的实质，……也正如此聚焦具体的被侵害对象物……摒弃了观念的抽象评价，使得法益内容具有描述性、规范性的一面”。[38]如前所述，比恩鲍姆使用了“从事物的本性（Natur）”、“根据理性（vernunftgem??ig）”等角度描述法益，但他只是为了论证既有刑法典中各条文的正当性即立法者已经很理性，他为自己赢得的“温和实证主义者”称号无法改变法益的天然实证主义特性。[39]因此，诸如刑法典中宗教道德上的保护对象都是比恩鲍姆的法益，这些法益依然抽象、不具体、不可描述且受制于立法者，法益被创立的初衷就在于此。
　　宾丁的逻辑依然如此，只不过在实证主义的方向上表现得更为彻底。虽然宾丁提出了独立完整版的法益一词，但法益在宾丁的理论中反倒失去了核心地位，取而代之的是“规范”（Normen）。他主张：“作为立法缘由的价值判断始终来自于法共同体（Rechtsgemeischaft），法律就是共同体生活的秩序，人、事、物都只是‘法共同体生活’的一部分，将这一切描述为法律价值（Rechtswert），只是为了整体（Ganze）。法益始终是集体（Gesamtheit）的法益，如果说它属于个人，那也只是表面而已。”[40]宾丁的上述论调反映了两种法益态度：其一，不是法益决定立法的内容而是立法者负责制定规范并进而决定法益的内容，即法益的确定根据在于实证刑法；其二，所有法益都是立法者基于共同体健康运转的需要而加以保护的，因而法益皆以“超个人”为主导。如此，“法益侵害”被“规范违反”所覆盖。“刑法的目的是保护法益”最终成为“刑法的目的是维护规范”，实证刑法获得了最大权威，法益成为立法者决定范围内的事。
　　正是法益的这种形式主义特质，导致这一概念在1933年以后的德国纳粹统治时代被利用。希特勒上台之时德国的状况与19世纪初期反法战争、追求德意志民族强盛的社会氛围极为相似，因而德意志历史文化、德意志民族利益等话语在“二战”期间再次甚嚣尘上，纳粹刑法学的特征就在于“过度强调民族共同体思想”。[41]换言之，“对刑法有价值的应当是，向显在的民族共同体生活中的‘具体秩序’（konkreten Ordnungen）挺进”。[42]由于法益“不仅包括针对个人的犯罪，而且能够记录侵害共同利益的犯罪”，它与共同体义务可以兼容，最终一个以“民族集体”为主体的“超个人法益”成为纳粹德国刑法的首要辩护工具。[43]例如，1935年“纽伦堡法”禁止犹太人与德意志人结婚，玷污种族者将面临劳役刑（Zuchthaus）或徒刑（Gef?ngnis）。[44]纳粹学者认为，与犹太人结婚等种族亵渎行为是侵害法益的，“（种族主义）立法基本意旨对法官的拘束力是毋庸置疑的。……适用处罚诽谤民族、侮辱德意志民族、侮辱德意志历史、侮辱国家象征、侮辱德意志风俗、侮辱政治领导、侮辱（纳粹主义）运动等规定时，也完全适用同样的原则”。[45]因此，法益概念对纳粹统治具有很强的兼容能力，它对立法者提供的一切保护对象皆照单全收，这不是因为纳粹学者对法益的构造做过修改，而是因为概念本性使然。
　　可以说，从比恩鲍姆提出“法上的利益”到“二战”结束长达一个多世纪内，“法益概念本身是内涵空洞的，它仅仅是立法目的的一个体现形式……是协助表达无数敏感处罚需求的‘万金油’（Passepartout）”。[46]法益最初因宗教伦理犯罪而生，最终服务于不同阶段的“民族意志”，迎合了不同时代的官方统治哲学，这也是它能够长存的根本原因。因此，无法通过追溯其所谓自由主义起源来实现“法益”之于“犯罪客体（社会关系）”等传统概念的天然优势。
二、通过实质法益限制个罪立法的功能障碍
　　由刑法立法者决定的法益属于“形式（formell）法益”或“体系内（systemimmanent）的法益”，立法者的任意一个目的都能够创造出一个法益。形式法益注定没有批判立法的能力，因而“二战”后产生了“实质（materielle）法益”或“超越体系（systemtranszendent）的法益”，这些概念被认为“具有体系批判的功能，即能够作为‘前刑法上的概念’为立法者确定边界，承担限制可罚性的作用”。[47]既然对刑事立法的限制不能来自于自身而应来自于刑法之上，那么确定该法益的实质来源无非有两种模式：借助于刑法之前的宪法；借助于宪法之前（所有实证法之前）的自然法、理性法或其他先验地影响法律存续的外部条件。这里涉及对法益概念的另一半即“法”（Recht）之来源的实质性理解：作为根本实证法的宪法抑或超越整体实证法。
（一）宪法之前的实质法益限制模式反思
　　将法益之“法”理解为宪法之前的自然法、理性法等在语义上是可能的，但这对于建构限制刑法立法的法益论并没有实际效用，因为它缺少影响刑法的制度媒介。德语Recht具有多义性，它的原始含义是“右边”、“正确”、“公正”、“正当”等，在汉语法学中常被翻译为“法”或“权利”，如费尔巴哈的权利侵害说即为Rechtsverletzung。正如美国学者所言，“Recht以其模糊性而闻名，它在英语中没有同等意义的对应词，它横跨了正义（justice）与法律（law）、正当性（rightness）与合法性（legality）、自然法与实证法甚至权利（rights）与公正（right）”。[48]例如，拉德布鲁赫的著名论文《法律的不法与超法律的法》（Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht）中出现了三个“法”：法律（制定法）之“法”（Gesetz）、不法之“法”（Recht）、“超法律（制定法）之法”（Recht）。从该文的题目上看，之所以能够说某一法律是“不法”的，正因为评价该法律的标准不在实证法律之内而在实证法律之外，意味着法律（Gesetz）违背了或否定了另一种“法”（Recht），从而在另外一种“法”上成立“不法”即不正当（Unrecht）。[49]又如，罪刑法定原则中的“法”就是实定刑法，因而德语上用的是制定法（Gesetz，Gesetzlichkeitsprinzip）而非广义的Recht。[50]因此，不从刑法实证法内部而是从自然法、正义法等积极正面的“超实证法”层面理解Rechtsgut是可能的，法益由此也具有了超越刑法的实质内涵。
　　例如，许内曼教授指出，定义法益的可能方法长期以来并没有被穷尽，“对法益保护原则的常见批评都是基于错误的方法论，这仍然没有免除寻找有说服力的解释之义务即应当发掘法益保护原则的‘阿基米德支点’。对此，我的回答是：答案存在于以社会契约论为来源的刑法限制（Strafrechtsbegrenzung）基本思想中”。[51]这是一种从前实证的层面探究实质法益内涵的模式，“通过以‘国家应确保个人自由发展之可能性’为核心理念的社会契约论的锚定，可以确定国家可否用刑法手段进行保护的对象之范围：首先，个人自由发展所需要而不会损及他人自由发展所需要的利益，应予保护；其次，分配给所有人而为促进共存（Zusammenleben）所需要的利益也应予保障，但这些利益区别于不能被国家控制、不能由国家保障而只应确保个人自由选择及其实践可能性的个人宗教或风俗的生活方式”。[52]然而，从具有理性法、自然法性质的社会契约理念直接进入刑事立法是有障碍的，毕竟假想的契约只是一个“思想实验”（Gedankenexperiment）而对现实的人类世界没有直接约束力量，“议会的立法者与法益保护原则的前实证联系”面临疑问。[53]如果实质法益只依赖于立法者的自觉性，那么就如以社会契约论为根基的费尔巴哈以及之前的贝卡利亚等人一样根本无法成功限制犯罪化的边界，所谓的立法批判性的法益概念也没有什么实际意义可言。
　　在前实证法、先验的论证模式中，还有一种观点试图从社会发展现实中求解法益实质内涵。“什么是法益或什么不是法益应取决于每一个社会及其构造（Verfa?theit）、社会模式（Gesellschaftsmodell）和体制条件（Systemsbedingungen）。通过这种方式，法益的确定以及对应的可罚性界限就能适应社会发展和可能发生的价值变迁”，这种常识取决于一个公认的整体社会分析的可支配性，或者依赖于一个已经确立的社会理论，这一社会理论能够推导出当时社会境况中人类共存的体制条件。[54]其实，这就是“社会存在决定社会意识”、“经济基础决定上层建筑”之逻辑在实质犯罪概念建构中的反映。马克思主义法学视野中“法律”与“法”向来属于两个不同的术语，[55]前者属于实证法律，后者来自于社会发展条件。例如，马克思在《德意志意识形态》中对青年黑格尔派成员施蒂纳滥用“法”（Recht）的含义大搞文字游戏给予了辛辣的批评。施蒂纳认为“法就是它的统治者的意志”，而“统治者的意志就是法律”，其法学公式是“法=法律”，马克思对这种混淆作了驳斥：施蒂纳“像‘跳蚤的跳跃’那样来运用Recht这个词的同义词，……Recht、recht、法律上的Recht（权利）、道德上的Recht（公道）以及他认为什么是Recht的东西，等等——这一切，哪里方便，哪里他就乱用”。[56]为此，马克思将法和法律区分为两个范畴：法是“一定社会经济条件的法权要求”，它与社会经济条件的联系具有必然性；法律是“国家意志的表现形式”，它与社会经济条件的联系取决于统治成员的认识，把社会经济条件表现得好的法律促进社会经济发展，反之则阻碍社会经济发展。[57]“法”的前实证性可以为立法者的法益内容（即法益之“法”）提供宏大的社会基础，我国传统刑法学也是根据这种认识将刑法保护客体表述为“社会关系”，[58]“社会关系”本是受制于社会存在而能决定刑法立法目的，该“天然真理性”的命题能够为立法提供根本的理由，但不能提供立法标准。事实上，这种含糊性、不可量化的“前实证法”反而激化了我国刑法学中的阶级话语、政策话语，成为立法者目的的“复读机”，高度扩张了犯罪圈。从这种离我国学界最近的实际经验能够得出一致的结论：“关于特定行为规范是否必不可少而需要通过刑法予以保障，在假说的基础上至多可以进行推测而无法提供清晰的标准”，[59]社会发展条件不能为刑法保护客体（法益）直接供给任何限制性的参照，不仅不能直接作用于刑事立法者，反而会被立法者随意扩大处罚范围所利用。
（二）以宪法为基础的实质法益限制模式评析
　　随着德国基本法理论的发达，通过借用宪法充实法益内涵从而达到限制刑法立法的目的，成为多数实质法益论者的方案选择。然而，德国的宪法制度与我国存在很大差异，且宪法性的实质法益理论也未在反思刑法立法的实践中发挥实际作用，甚至德国宪法法院在违宪审查中已经明文拒绝了法益理论的可用性，这就更有理由怀疑这种限制模式对我国犯罪化立法的意义。
　　当前，对我国刑法学影响最深的德国法益论捍卫者当首推罗克辛教授。如前所述，他的法益概念与比恩鲍姆以来的一切法益概念一样模糊，但他认为：“今日的讨论并不取决于立法批判的法益概念是否能够或在多大程度上可以追溯到启蒙时代的刑法或比恩鲍姆以及19世纪的法益论。具有决定性的是，它接受了当今自由主义刑法界限的任务。”[60]申言之，宪法是高居于刑法之上的基本法，刑法介入的界限应受制于宪法，“在所有基本权利保护之下，刑法应该是保护国民和平与自由共存的最后手段（ultima ratio）。从这一任务出发，人们必须将所有对于实现该任务不可或缺的对象均视为法益。因此，法益是生命、身体与性的完整、自由、财产等，也包括整体性的法益如正常运转的司法系统、非伪造的货币或未受破坏的环境”。[61]没有争议的是，空洞的法益概念可以兼容各种社会思潮，当然也可以与宪法上的基本权利保护思想结合，在一个对于立宪模式及宪法本身的正当性不必存疑的视域中，这种宪法性的实质法益主张确实言之成理。然而，该理论仍然没有合理说明以下三个递进式的基本问题。问题一，如何证明某一内容是宪法（进而也是刑法）保护的法益。换言之，宪法保护的对象范围极广且具有很强的弹性，如何断言某一保护客体是不是一种适格的“法益”，或者如何从中确定出一个具有立法根据的特定法益？问题二，若能够解答问题一，那么如何证明该法益必须要动用刑法予以保护。换言之，宪法上的利益不仅受到刑法的保护，还受到民法、行政法等全体部门法的保护，某种利益为什么非要用刑法保护而不能停留在损害赔偿等民法保护级别？问题三，若能解答问题二，那么如何证明刑法为保护某法益而广泛采取预备行为犯罪化、增设抽象危险犯等处罚前置立法是正当的。换言之，法益保护原则能够为反省此类犯罪化扩张趋势提供何种限制性帮助？只要法益保护原则能够经受住上述三道检验，则它就可以成为一项名副其实的整体刑法原则。
　　第一，德国宪法明文保护道德，因而宪法性的实质法益概念包含了宪法上的道德规范，法益的范围无疑仍退至比恩鲍姆为宗教伦理犯建立的法益内容上。与其他国家宪法一样，宪法旨在保护各种基本权利，其外延在宪法教义学上根本难以划定，因为它们是整个法律体系的“基本法”。例如，德国《基本法》第2条规定：“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利、不违犯宪政秩序或道德规范（Sittengesetz）者为限。”“宪法通过‘人格的自由发展’这一用语不仅指的是人格内部核心领域的发展，这一核心领域还形塑了思想道德上的（geistig-sittliche）人之本性，因为违反道德规范、侵害他人权利甚至违背自由民主政体宪政秩序而谈论内部核心领域的人格发展，将是不可理解的。”[62]所以，包含道德在内的几乎涉及个人与超个人的一切利益内容都有宪法上的存在根据，都可以成为宪法性法益。又如，德国《基本法》第4条规定了“信仰与良心之自由及宗教与世界观表达之自由”以及“宗教仪式”不受妨碍，第6条规定“婚姻与家庭应受国家之特别保护”等。相应地，德国《刑法》分则中仍然存在第十一章“涉及宗教与世界观犯罪”（包括第166条侮辱他人信仰、宗教团体及世界观团体罪，第167条妨碍宗教仪式罪，第167a条妨碍葬礼罪，第168条妨碍死者安宁罪），第173条血亲性交罪，第183条露阴骚扰罪，第183a条公然性行为引起公愤罪等。
　　如果按照德国《基本法》第1章“基本权利”条款，这些涉及宗教、道德、伦理、风俗的犯罪构成要件均对应着宪法上的保护内容，对侵害该类法益设定民事责任、刑事责任均可认定符合宪法保护目的，那么对上述道德伦理风俗犯罪的正当性审查将变得十分困难。例如，在2008年因兄妹乱伦案对德国《刑法》第173条血亲性交罪提起的违宪审查中，德国联邦宪法法院直接以德国《基本法》第6条确认了该罪的合宪性，宪法性实质法益及其立法批判功能被完全否认。德国联邦宪法