摘要：当前我国惩治和预防腐败体系并未建成，作为其中重要一环的国家法律体系正在加快推进，其中有必要制定《反腐败法》作为反腐败法律体系内的“基本法”。制定《反腐败法》是制度反腐的现实需求，有利于零散反腐败文件的系统化、法律化，保持惩治腐败、预防腐败以及反腐败国际合作上的长效和稳定。《反腐败法》的核心价值表现为权力监督，这是腐败犯罪源头治理的必然要求，主要内容包括反腐败基本原则、反腐败专门机构、预防利益冲突、行政公开、公职人员财产申报、举报人保护等。在反腐败具体法尚付阙如的情况下，《反腐败法》的作用路径表现为：确立反腐败评价要素及标准等共性因素；直接确立一些反腐制度；通过顶层法律设置为具体法的制定施加压力与激励，为具体法的修定提供基本要求或框架。因此，反腐败法制水平相对落后的国家更应当制定一部《反腐败法》。
关键词：《反腐败法》；制度反腐；权力监督；顶层设计
中图分类号：DF3　文献标识码：A　文章编号：1005-0078（2016）02-018-09
　　2005年中共中央发布的《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》指出，“加快廉政立法进程，研究制定反腐败方面的专门法律”，这是执政党首次对制定反腐败专门法律提出明确要求。十八大以后，反腐工作进入新常态，中共中央将“加强反腐倡廉法律法规制度建设”纳入《建立健全惩治和预防腐败体系2013—2017年工作规划》。
　　2013年3月，全国人大常委会法工委副主任在十二届人大一次会议举行的新闻发布会上提出“完善反腐败方面的立法，真正形成惩治和预防腐败体系”是今后五年的立法重点，这是国家立法机关首次公布反腐败立法计划。这表明，在2011年我国社会主义法制体系建成之后，“教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系”实际上还未建成，十多年来，作为其中重要一环的反腐败“制度”（法律）体系仍然处在建设进行时，好在已经以一种前所未有的高姿态进入到了国家立法机关视野。在这种背景下，制定《反腐败法》作为我国反腐败法律体系的“基本法”，[2]再次成为一个重要话题。[3]具体而言，构建反腐败法律体系是否需要“反腐败基本法”？如果需要，应当制定怎样的“反腐败基本法”？在反腐败具体法尚不完全的状态，制定“反腐败基本法”会不会导致其华而不实或被束之高阁，也即，在具体法全部出台之前制定的《反腐败法》对具体法的影响路径是什么？本文将对此进行探讨，以期能够将反腐新常态下“反腐败基本法”建构的基础问题研究引向深入。
一、制度反腐：《反腐败法》的现实需求
　　制度是一种公共的规范体系，“这一体系确定职务和地位及它们的权利、义务、权力、豁免等等。这些规范指定某些行为类型是可允许的，另一些则为被禁止的，并在违反出现时，给出某些惩罚和保护措施”。[4]制度反腐是党领导我国反腐斗争的一项基本经验，只有通过制度治理腐败，反腐规范体系及其成效才能保持根本性、全局性、稳定性、长期性。邓小平曾经指出，廉政建设要作为大事来抓，“还是要靠法制、搞法制靠得住些”。[5]十八大以后，习近平总书记将这种认识上升到空前高度，明确提出“要善于用法治思维和法治方式反对腐败”、“将权力关进制度的笼子”，因而“加快推进反腐败国家立法”成为反腐斗争的第一要务。
　　法律是治国之重器，良法是善治之前提，“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”。[6]制度反腐、法治反腐的基础是有法可依且有良法可依，管住权力的前提是存在“制度的笼子”且不是“牛栏关猫”[7]式的笼子。这就需要避免反腐制度缺位、反腐制度虚置、反腐制度冲突等一系列立法设计上的弊端，从而在惩治腐败、预防腐败以及反腐败国际合作上保持长效、高效和实效，“反腐败基本法”的必要性也正在于此。
　　其一，惩治腐败需要“反腐败基本法”。
　　查证腐败行为或者腐败现象的曝光都是在腐败之后，腐败治理的首要方式就是事后惩罚，这也是人们对腐败与反腐败最直接的感观，因而合理组织对腐败行为的惩罚事关反腐败的第一次行动成效。在我国，对腐败行为的处罚存在三元制裁体系：腐败犯罪行为由刑法根据各个犯罪的构成标准进行定罪量刑；如果尚未构成犯罪的，由行政监察部门给予行政处分（警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等）；腐败行为还受到党纪处分（警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍等）。本来党纪严于国法，当前存在的现状是地方纪委对很多腐败案件的查处大多采用的是刑事犯罪标准；本来党领导反腐的基本方略是“无禁区、全覆盖、零容忍”，但“零容忍”政策并没有真正落实，甚至连刑法这种“最后法”规定的犯罪门槛都没有把持住，对腐败犯罪的容忍度已经高到刑法规定的数倍甚至数十倍以上。例如，《刑法修正案九》之前第383条规定的贪污罪入罪标准是“不满五千元+情节严重”（已满五千元的，“情节”只是法定刑升格标准），而地方纪委、检察机关在内部大幅度提高立案标准,很多地区从贪污受贿一万元以下一般不追究发展到目前内部规定受贿五万元以下一般不查处。[8]修正案九虽然将入罪标准修改为“数额较大或者有其他较重情节”，但这种修正显然是为了提高而不是降低之前“不满五千元”的入罪数额（司法解释也一定会提高数额），以往贪污五千元不仅可以入罪且可以适用第二档法定刑，现在贪污五千元不能入罪且只能满足“其他严重情节”才能入罪，贪污犯罪门槛越来越高。况且，地方纪委、检察机关在动辄以十万元为定罪门槛的反腐惯性下，能否落实修正案确定的较高的“刑法容忍度”还有待观察，更不用说所谓“零容忍”了。由上例可见，若要党领导国家惩罚腐败的方针、政策得到“真落实”而不是静留在政策宣讲的动人标语，就需要将其上升到制度层面，使政策反腐跟上制度反腐的步调，以获得更高的约束立法与司法（执法）的强制力，承载这种反腐基本政策的法律就是“反腐败基本法”而不是具体法。
　　其二，预防腐败需要“反腐败基本法”。
　　腐败发生之后所进行的惩罚已经于事无补，除了惩罚所带来威慑之外，并不能够起到事前预防的作用，[9]因而反腐败的核心以及衡量反腐功效的指标是预防腐败。
　　长久以来，我国预防腐败反腐行动中存在海量的规范性文件，但没有形成系统的法律制度，反腐制度建设随意性很大，重点集中于治标，难以形成长效机制。
　　自1997年十五大至2012年十八大以前，全国省部级以上机关制定的廉政建设的各种规范性文件达二千多件；十八大至今，仅人民出版社《十八大以来廉政新规定（2015年最新版）》收录的党政机关规范性文件近40件，这还不包括各省根据中央文件制定的本省执行条例等。这些庞杂的规范性文件，很多是直接针对某些特定事务，已经细微到公职人员吃喝，如《坚决刹住中秋国庆期间公款送礼等不正之风的通知》、《关于严禁公款购买印制寄送贺年卡等物品的通知》、《关于严禁元旦春节期间公款购买赠送烟花爆竹等年货节礼的通知》、《关于制止豪华铺张、提倡节俭办晚会的通知》等。不可否认，这种月饼新规、贺卡新规等的治标效果可能是立竿见影的，但这只是孤立的几个点，属临时应对之策而已，难以形成整体反腐效应。在“治标为治本赢得时间”的权宜之计下，最终还是要治本的，治标不能取代治本，而“制度建设是从源头上防治腐败的根本之道”，[10]必须从文件反腐、政策反腐转向法律反腐。遗憾的是，在反腐法律制定上，很多立法计划却无疾而终，如1994年财产申报法就纳入到立法规划，但至今规划20多年仍杳无踪影。因此，制定“反腐败基本法”，一方面可以系统整理、清理各种具体反腐败文件，将其中的重要内容融合到一起，形成科学的基本法统领规范，使防腐工作归结到同一个坚持的法律基石上；另一方面，由“反腐败基本法”确立反腐败法律体系，对具体法的制定提出明确要求，促进具体预防法的及时制定，抑制立法规划的频频流产。
　　其三，反腐败国际合作需要“反腐败基本法”。
　　2005年10月，全国人大常委会以全票通过决定批准加入《联合国反腐败公约》（对第66条第2款提出保留），根据“条约必须被信守”的国际法原则，我们有义务将反腐败公约在国内予以实施。我国关于国际法与国内法关系的实践模式一般有“直接适用国际条约”、“根据国际条约规定由立法机关采取必要措施（包括修订、增补、制定专门法律等）”两种。[11]《联合国反腐败公约》规定了各种预防惩治腐败及促进反腐国际合作的规定，相关条文中出现了大量的“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，制订/设立/采取……”（非自动执行），因而落实公约的方式就是根据反腐败公约制定腐败治理的专门法律而不是直接适用公约，这对我国如何将公约转化为国内立法提出了考验。
　　《联合国反腐败公约》是联合国制定的最系统的一部国际“反腐败基本法”，将之整体转化到国内法有两种方式：一是全部靠国内具体单行法实现；二是先靠一部适合本国国情的国内“反腐败基本法”承接，然后根据该法制定完善国内具体法。依靠前一种方式，履行公约各条义务时间跨度很大；依靠后一种方式，可以先将公约转化为一部基本法律，首先在第一阶段于广阔的面积上履行义务，以“反腐败基本法”的形式确认我国国家反腐败行动的公约履行机制。更有意义的是，在国际社会上公开声明中国的《反腐败法》，将更加显示我们反腐败行动的高度合法性，宣示履行国际公约的决心以及致力于全球反腐败的国际责任，赢得国际信任，更加顺利地进行双边、多边合作，获得更大的话语权。
　　综上所述，制定一部“反腐败基本法”是制度反腐的现实要求，对形成系统完备的中国反腐败法律体系具有基础性意义。“反腐败基本法”有助于确立“于法周延、于事有效”（习近平语）的反腐败立法原则，将制度反腐、法治反腐推向新的高度，进一步摆脱一直以来反腐行动只能依据零散规范文件、依靠刑法中个别条文而无法形成不能腐、不易腐的长效预防体系之困境。
二、权力监督：《反腐败法》的核心要素
　　权力是一种能够根据有权者的意志控制他人的强制力量，自古以来的经验表明，“一切拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限绝不罢休。”[12]因此，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败……围绕着是集权还是限权和分权所展开的斗争是人类历史发展的动力。这是现代历史的一种伟大的律动”。[13]这就启示我们，反对腐败就是要反对权力的滥用、限制绝对权力的形成，其中最好方式就是主动消灭一切个人的、团体的集权，并且让一切现有的公共权力接受公民的、公开的监督，这也是腐败源头治理的必由之路。从监督主体上看，权力监督的逻辑有权力监督权力、权利监督权力两种，“反腐败基本法”的建构需要致力于这两个监督逻辑的推进，这也是其主要内容。
　　第一，独立运行的国家反腐败专门机构。
　　《联合国反腐败公约》第6条规定：“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，确保设有一个或酌情设有多个机构………赋予本条第一款所述机构必要的独立性，使其能够有效地履行职能和免受任何不正当的影响。”很多国家在《反腐败法》中对上述条款进行了国内法的转化，如俄罗斯《反腐败法》第5条明确规定“反腐败的组织基础”；白俄罗斯《反腐败法》第二章专章规定“实施反腐败的国家机关及专门部门，参与反腐败的国家机关及其他机构”；意大利《反腐败法》第1条第2款规定了“国家反腐败机关的指定及其职能”；越南《反腐败法》第75条也提出“反腐专门机构及其任务、权力”的规定。
　　众所周知，我国存在的反腐机构有党的纪委、人民检察院反贪污贿赂局和反渎职侵权局、监察机关、预防腐败局。
　　问题是：
　　（1）实践中，纪委对反腐工作起主导作用，但它却不属于国家层面的反腐败机关，与公约的要求不符。
　　（2）作为行政机关的监察部门只负责对行政人员的监察，纪委与监察部门合署办公，二者在反腐工作中的地位却并不平行。
　　（3）作为国务院直属机构的国家预防腐败局在监察部加挂牌子（同属部级机关），局长即部长，二者关系模棱两可，而且预防腐败局只负责组织协调、综合规划，没有监督权力，不参与具体案件，在预防腐败中的处境十分尴尬。