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逻辑与经验:刑法积极一般预防理论质疑

期刊名称：《现代法学》

期刊年份： 2016年

期号： 2

页码： 127-136

作者：冀洋

作者单位：东南大学法学院

摘要：

关键词：

积极一般预防规范忠诚行为无价值结果无价值

英文摘要：

英文关键词：

文章编号：1001-2397（2016）02-0127-10

逻辑与经验：刑法积极一般预防理论质疑

冀洋

（东南大学法学院，江苏南京 211189）

摘要：积极一般预防论主张通过刑罚向公众提示行为规范，以引导国民行动、培养公民的法忠诚意识，进而实现犯罪预防，但它本身不是一个独立的刑罚目的论。在逻辑上，积极一般预防论以刑罚目的统领犯罪论，意图实现犯罪论体系的目的理性改造，由此形成了功能责任论和行为无价值论，但前者过分关注个人责任之外的社会预防因素，导致责任概念失去了限制功能；后者则在不能犯等场合导致不法判断主观化，沦为行为无价值一元论，所谓的“结果无价值Ⅱ”不成立。因此，不宜提倡以“目的证明手段”为信条的积极一般预防理论。
关键词：积极一般预防；规范忠诚；行为无价值；结果无价值
中图分类号：DF61　　文献标志码：A　　DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2016.02.11
　　近年来，从德国刑法学舶来的积极一般预防理论（der Positiven Generalpr

vention）获得众多学者的“宠爱”，在此热潮之下，鲜有学者对这一理论进行整体批判。本来，从古至今，人们对“刑罚具有预防犯罪功能”这一论断抵触不大，刑法也正是依靠这种不容非议的预防作用来保卫社会或者保护法益的，只不过以往所说的一般预防指“消极一般预防”，即威慑预防。所以有学者可能会质问：为何不对消极一般预防进行反思，反而单单对积极一般预防论耿耿于怀？其实，答案非常明确，那就是，较消极一般预防论而言，积极一般预防论“野心”太大，它妄图支配整个刑法体系。例如，消极一般预防论并没有侵入到刑法基本立场的构建中，它充其量影响的只是量刑（预防刑）[1]，当今持不同立场的刑法学者都普遍接受消极一般预防思想。与此相对，积极一般预防论则将一般预防思想从量刑阶段推进到定罪阶段，以实现刑罚论对犯罪论的统领，即为了实现一般预防，可以对行为进行入罪化（当然更可以加重量刑）。可见，积极一般预防论意图以一种相当积极的机能主义刑法观操纵整个刑法知识系统。那么问题的关键就在于，既然赋予积极一般预防在刑法教义学中如此高的权重，那么我们就不能像对待消极一般预防论那样想当然地继续对它保持信赖或者沉默；既然积极一般预防理论如此“招摇过市”、“锋芒毕露”，我们就有理由对其进行特别的审视。否则，我们可能埋下了一个巨大隐患：若积极一般预防根本不能实现，那么以它为基础而建筑的教义学大厦，岂不尽是虚幻？若刑法教义学将全部精力投注到一个虚幻的目标上，纵然累计了无数成果，也不外乎是白费心机？出于对这种风险的担忧，笔者不揣学浅，将对积极一般预防论进行逻辑解构，检讨积极一般预防之经验效果，反思其可行性。
一、积极一般预防论的目标及其实现路径
　　顾名思义，“积极一般预防”充满能动主义的色彩，刑法的预防作用得到极力强化，同时这种预防作用的实现方式被重新渲染，从而刻意区别于消极一般预防、特殊预防以及报应论。那么，第一个问题就是，作为目的论刑罚观的积极一般预防论果真比其他刑罚观更加“高大上”？它何以受到学者如此抬爱？本部分将对积极一般预防论加以解构，认清其在刑罚理论层面的真相。
（一）审视积极一般预防的刑法抱负
　　所谓积极一般预防，简言之，就是通过积极的方式实现对犯罪的一般预防。这里的“积极”并不是指通过各种法律以及防卫措施对犯罪进行事前预防，比如，积极一般预防理论与腐败犯罪的“积极治理主义”之间并没有相关性。“积极一般预防”讨论的仍旧是“通过刑罚”实现一般预防，而不是通过完善社会纠纷解决机制、消解犯罪情境等刑罚之外、与刑罚相距甚远的其他方式实现犯罪预防。
　　所以，“积极”只是与“消极”相对而存在。消极一般预防的刑罚形象是威慑、恫吓，自刑罚在人类历史上产生的那一刻，这种以儆效尤型的消极一般预防也相伴而生，只不过经过学者的阐释才提出一些专门的概念。例如，外国刑法思想家费尔巴哈提出了心理强制说；在我国刑法思想史上，法家人物商鞅也早就替统治者摸准了“以刑去刑”这根消极一般预防思想的命脉［1］。
　　与此不同，积极一般预防一反常态，认为“刑罚清楚并高度地使刑罚后果所归属的行动承受了一种可能性，一种必须普遍地把这种行动作为不值一提的行动来学习的可能性。这种选择的无价值性是如此理所当然，以至于要把它作为不可经历的选择而排除掉。这不是威吓意义上的一般预防，而是学会对法律忠诚意义上的一般预防”［2］。所以，积极一般预防的核心观点就是：不通过刑罚威吓人们不敢犯罪，而只想通过刑罚指导人们的行动，让人们学会对刑法规范的忠诚，使人们出于自觉的守法意识而不愿意去犯罪。
　　从刑罚权力主客体的角度考察，则更容易直接看出这种积极一般预防论的思考方向。对于刑罚权力主体来说，刑罚一般预防的对象是一般民众[2]，那么，消极一般预防思想面向一般民众的口吻是，“嗐！你不要试图去犯罪！看到没有，这些被处决者就是犯罪的下场！”积极一般预防思想的口吻则是，“亲们！请继续忠诚于刑法吧！看到没有，学会遵守规范是最正确的选择”。如果单单从两种表达上或者修辞上来看，二者的区别确实是明显的：前者犹如老虎一样凶狠，后者犹如猫咪一样温情；前者是在秀肌肉给人们看，后者是在讲道理给人们听。如果这两类刑罚观统治下的刑罚事实真的如此的话，那么两者确实高下立见。当然，积极一般预防论的支持者们从来没有像笔者这样“踟蹰”，他们根本没有时间去考虑“如果……”，其对积极一般预防论深信不疑、自信满满，并提出了多种预防效果。这些预防效果也是积极一般预防的目标，凝结着支持者们共同的刑法抱负。
　　总体而言，积极一般预防可以概括为三个既相互区别又相互交叉的目标：①学习效果（der sozilp

dagogisch motivierte Lemeffekt），也就是受社会教育动机推动的学习效果，是通过刑事司法活动号召大家“学会对法律忠诚”；②信赖效果（der Vertraueneffekt），也即大家通过看见法律得到贯彻执行而产生的对刑法规范的信赖；③满足效果（der Befriedungseffket），意味着一般公众基于看到违法行为得到惩罚从而使其法律意识得到增强，以及他们与违法行为人的冲突被看作是已经得到了结［3］。这三个目标，共同服务于公众“法忠诚感的训练”或“规范认同感的训练”，从而最终实现人们不愿意犯罪的预防理想。
（二）反思积极一般预防的实现路径
　　刑罚这种施加在犯罪人身上的痛苦究竟能为犯罪预防的实现做些什么？正是在解说“刑罚→……→法忠诚感→一般预防”之首尾关系的过程中，积极一般预防论者们走上了不同的道路。
　　第一，积极一般预防的实现需要依靠刑罚的威慑，所谓“积极”一词仅剩下修辞意义。积极一般预防论旨在培养公众的法忠诚感，所谓的法忠诚感无非就是守法，只不过论者认为这属于信服意义上的自觉守法，而不是威慑意义上的被迫守法。但果真如此吗？如前所述，积极一般预防论者为刑事权力主体设计的台词（“朋友，你不去犯罪是对的”）总是正面的、积极的，从而告知那些没有犯罪的人继续保持守法状态。可这仅仅说出了前半句而已，因为当刑罚能够让公众明白“不犯罪是对的”的同时，公众也一定知道“犯罪是错的”，这才是一个完整的“是非观”。正如周光权教授所言，对犯罪施加刑罚制裁，传递的准确信息是：“违反刑法的人是错的，守法始终是正确的选择”［4］。但当我们追问公众为什么会知道“犯罪是错的”时，刑罚的威慑性就暴露出来了：因为犯罪是要受到刑罚处罚的，所以犯罪是错的；因为不犯罪就不会受到刑罚处罚，所以不犯罪是对的；如果想继续不受到刑罚处罚，继续守法就是应当做的。可见，从刑罚到法忠诚感的获得，刑罚的作用只有一个，那就是让公众看到犯罪者的下场是坏的、是痛苦的，人们是在这样的场景中学会守法的——“哦！我多亏没犯罪”。
　　积极一般预防论者将这一过程说成是“教导”、“训练”、“学习”、“信赖”、“忠诚”，这毋宁是无聊的修辞伎俩而已，将这些华丽的词汇说成“害怕刑罚”这种大白话会更加真实，当然，用“敬畏刑法”或许更能兼顾各方立场。但无论如何，刑罚对公众的影响根本离不开“畏”，没有痛苦刑罚的威慑，“犯罪是错的、守法是对的”就无法从刑罚本身引导出来，要是不能从刑罚中引出这种是非观（行为标准），又何谈刑罚的预防作用？所以，积极一般预防不过是消极一般预防的另一个说法而已。对此，深谙德国刑法学的许玉秀教授就犀利地指出，积极预防和消极预防都建立在刑罚给犯罪人的痛苦上面，若要把这种痛苦认定为甜蜜，则必须使用“吃苦当作是吃补”这种逆境哲学加以解释。对负面的事实做正面的描述，无非认为黑暗的背后就是光明，可是黑暗的背后可能还是黑暗，不见得就是光明，“这种正面预防的定义不过是骗人的说辞”［5］。因此，若要肯定预防效果，那么积极一般预防从来就离不开刑罚的威慑性，与其说是“训练”，不如说是“驯服”。
　　第二，规范论学者实际上回到了规范报应主义。在德国，雅科布斯教授是当今高举规范论大旗的第一人，是个方法一元论者，因而其始终将积极一般预防论建立在“维护规范”（而不是保护法益）之上：“规范提供了指导交往的标准”，它具有“社会现实性”［6］；犯罪是对社会结构（社会规范）的否定，刑罚将这种否定边缘化，即确认这种结构（规范）的真实有效性。因此，他认为“刑法作为保护规范适用的理论，特别是在刑罚目的的理论上，证明是合适的。行为是对规范适用的损害；刑罚是对这种损害的清除”［7］。可见，雅科布斯的积极一般预防论更加强调“规范”本身的重要性，至于在刑罚向公众展示了规范的真实性、统一性之后，是否还要以此来追求学习、忠诚效果，雅科布斯后来认为“市民对规范的信赖或者忠诚于法律的感情只是社会的真实性这种重要的东西的派生物。作为证实规范的结果，公共的刑罚也希望有这种心理的事情，但是，这种心理的事情不属于刑罚的概念”。雅科布斯最终也不在乎刑罚是否能够从心理上培养公民的法忠诚意识，“只要刑罚证实了规范的真实性，那么，能否带来其他后果（例如预防犯罪）就是无关紧要的”［8］。所以，雅科布斯的逻辑是“规范→规范违反（犯罪）→规范确认（刑罚）”，这完全就是“法（正）→不法（反）→法的恢复（合）”这种黑格尔式的“否定之否定”的绝对报应主义思想[3]。如果雅科布斯仍然坚称自己是积极一般预防论者，那么他会受到罗克辛等人的何种批判，也就可想而知了［4］43。事实上，雅科布斯的高足帕夫利克就提出了“刑罚是对公民不法的回应”这种旗帜鲜明的黑格尔报应思想论点［9］，应当说这不是对师门的背叛而是补强。
　　第三，有学者支持融合消极一般预防和报应主义的积极一般预防论。在我国学界，有论者执意强调“积极一般预防与消极一般预防已经完全不同”［10］；有学者愿意跟雅科布斯并肩宣扬规范报应论[4]；还有学者在积极一般预防的旗帜下明确认为，刑罚系一种维护法规范的“威吓手段”，其所宣示者，则为规范的完整性，借由刑罚的“威吓效应”，达到尊重规范的目的，并通过对破坏规范者的处罚，强化社会大众的规范意识，以达到规范信赖之目的，而且，“在刑罚适用上不会无视报应侧面”［6］39。这种积极一般预防论毫不避讳地利用了刑罚的威慑性，也支持报应性，属于刑罚折中论、一体论。
　　综上所述，积极一般预防论从来就不是独立的、全新的，它在为刑罚提供合法性论证时，从未脱离以往刑罚理论模式，它甚至都不属于“新瓶装旧酒”，因为它连瓶子都没换，只不过在“旧酒旧瓶”上贴了一个看起来十分美丽的“新标签”，而酒还是那些酒、瓶还是那个瓶。
二、积极一般预防与犯罪论立场的主观化
　　近年来，我国学界兴起了探讨“刑事政策与刑法教义学”关系的一波高潮。本来，刑法教义学是以刑法法条为研究对象的刑法学，其范畴应当与刑法解释学（释义学、信条学）一样都包含着犯罪论与刑罚论两大部分。因此，刑法教义学既包括犯罪论的教义学，也包括刑罚论的教义学，而刑罚论的教义学与刑事政策（预防政策）从来就没有隔阂，如累犯、死刑、死缓限制减刑的立法及其司法适用无不需要预防思想。所以，“刑事政策与刑法教义学、刑法体系的关系”根本不是一个新话题，其价值意义只应局限于“刑事政策与犯罪论”。既然如此，就应当将这里的刑法教义学、刑法体系旗帜鲜明地以“犯罪论”指称，否则，绝对存在话语的偏差。所以，本部分关注的是积极一般预防论如何处理“刑事政策与犯罪论的关系”。
（一）积极一般预防论的触角延伸：功能责任论
　　我国学界对刑事政策与犯罪论关系的探讨，来自于德国学者罗克辛教授的理论引导。2011年蔡桂生博士将罗克辛的《刑事政策与刑法体系》翻译出版，此书集中展示了罗克辛以预防思想改造犯罪论体系的筹划，这一改造以批判“李斯特鸿沟”为起点。李斯特作为一个杰出的刑法学家和刑事政策学家，他把特殊预防政策渗透到刑罚论中，提出了著名的“马堡计划”，包括在量刑上的行为人主义、教育刑、不定期刑［10］。但他却没有像其他新派学者那样在犯罪论上以实现特殊预防为先导，而是成了一个犯罪论的客观主义者，也即“刑法教义学（犯罪论——引者注）的古典派学者”［11］。可是，李斯特为何不在犯罪论中发挥自己的刑事政策专长，反而硬生生地制造了“李斯特鸿沟”？这是因为他充分看到了犯罪论的特殊意义，他一方面将整体社会意义之目的、与犯罪做斗争的方法，也就是刑法的社会任务，归于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意义，“法治国——自由”的机能也即法律的平等适用和保障个体自由免受干涉的机能，归于犯罪论［12］。这就意味着，预防是犯罪成立之后的量刑任务，预防论是一种量刑理论，这就是李斯特为实现刑罚目的设置的限制。

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