Innovation of the Concept of Judge System in China
　　【英文摘要】After the reform and opening to the world，China has accepted and absorbed the basic system and i-dea of the modern Western judicial system，which is a career with system creation and inner conflicts as well.It is not easy to choose between the two interpretations of modem Western judicial system and contemporary Chinese conditions. While the width of appeal of modern Western judicial system has opened a broad vision for China’s rule of law innovation, the elements in a judicial system are complex. From the perspective of the insti-tutional culture, the establishment of a country’s judicial system is generally related to its legal history and cul-ture. The construction of the judge system should agree with the accepted concept only by which can the judge system concept in China make innovations. China must perfect its judge system through continuously developing legal system and constantly improving the judge’s rational ability.
　　【英文关键词】the growing up of a judge, judicial crisis; system construction; concept innovation
　　当世界进入21世纪后，中国的经济崛起和发展，使得中国的国家地位逐步提升。但是，与之相反，我国司法制度的建设并没有取得令人信服的成绩，反而却造成了对司法改革自我认同的缺失。我国正经历着运用现代科学技术和现代法律知识来重构现代司法的政治过度与理性不足的问题。为建设一个法治社会，我们对法官制度的构建必须要有充分的信心。当今，一个司法改革的新高潮正在向我国走来，司法改革这一话语已经成为我们学界的一个关键术语。我们清楚地认识到，法官制度的改革作为司法改革中的一个重大理论和实践问题，在今天已被置于非常重要的历史地位。这样的情形并不取决于任何人的主观意愿，而是由当代中国法治改革和法治现代化建设的实践要求所决定的。司法制度之所以要进行改革，并不是因为我们拥有了一种新的想法，而是我们不得不进行改革，因为社会已经发生了过程性的改变。

　　一、制度理性须与本土法律文化相契合

　　制度理性是一种社会理性，它是有利于实现社会利益的一种制度选择。制度理性的基本问题可以这样来概括，即人类社会能够在多大程度上以何种方式通过集体努力来选择一种符合社会利益的良好制度{1}。面对中国法学的几十年的发展状况，有学者认为：“中国法学之所以无力引领中国法律/法制的发展，而只能致使西方法律/法制在中国的移植和拓展，实在是因为它受到了一种源出于西方的‘现代化范式’的支配，而这种‘范式’不仅间接地为中国法律/法制发展提供了一幅‘西方法律理想图景’，而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的‘法律理想图景’。”{2}中国自身特色司法的理想图景是什么？这必须引起我们的关注。“法律理想就是一个法律的理想，或者进一步说就是一个特定时期的、一个特定民族的法律思想，也就是特定社会学和历史学关系的理想。这种理想对特定的材料（Stoff）有效，它也可以归属于这个材料—也可以说，它是由这个它自己掌控的材料所共同决定的。”{3}法官制度本来就是与社会文化具有高度相关性的问题，而我们却常常由于某种政治的“敏感性”始终自觉或不自觉地把法官作为一般的公务员来看待，而不去触碰这个具有至上性的法官审判独立问题。如果这样，那么我们中国的法治理想图景永远只是空中楼阁。

　　由于文化的不同，人类在进行制度选择时似乎有着无穷的独创性。在社会规范的无穷可能性中，不同的民族群体会做出十分不同的选择。一旦某种规范选择确立后，人们对这种社会事实就会产生认知上的差异{4}。即使在西方，人们对法官概念认知上的理解也不尽一样。在法官的产生上，大陆法系国家和英美法系国家法官之间的最大不同是：大陆法系国家，法官的主要职责是解释和运用法律，而不是创造法律，因此无论法官是否具备丰富的知识和技巧，也不必从优秀的律师中挑选。一般在大学毕业后，要经过较长时间的培训，才能够出任法官。而英美法系法官遴选一般采用的是“经验”、“精英”、“年长”的原则。强调法官必须由富有实务经验且道德学问优秀的人来担任。英美法系国家的法官一般都是在律师中选拔的，然后由大法官任命。英美国家法官有很大的权威和独立性，不能被任意撤换。

　　按照丹·卡汗（Dan Kahan）和唐纳德·布莱蔓（ Donald Braman）的“文化认知”观，“在非政治性的争议上，文化信奉要先于事实信念。……以各种重叠的心理机制为基础，个体以他们关于善良社会的愿景为基础接受或拒绝一些有关争议性政策之后果的经验主张。这些机制对于受过经验的人来说，例如法官，当客观数据无法验证或伪证经验主张时，是很强大的”{5}。由于文化的原因，20世纪80年代之前的中国司法制度完全是另成一体。新中国是在彻底否定旧社会制度的基础上建立起来的，新中国的法制文化信奉彻底地与资产阶级社会的法律制度相区别，法院被认为是国家专政机器的一部分，司法机关的任务主要是打击犯罪，保护人民大众的利益是次要的。由此，法官除了由人民代表大会任命与批准外，浓厚的行政化色彩不可忽视。甚至法官的审判工作也由行政体制中的上级来进行评估，评估的结果甚至是法官晋升的一个重要依据。的确，法的文化就是我们通常讨论法官伦理的一种方式，但是笔者并不想暗示这是唯一的方式。例如，我们可以从思考好的法官和不好的法官讨论法官伦理道德，也可以从思考真实性的观念和道德同一性开始。而同时通向法官美德或法治主义的道路也向我们的法官敞开。

　　面对认知上的差异，我们不应该有先入之见，是赞成，抑或反对，我们不要急于回答。可以肯定，认真细致地研究是必需的，对法官制度的研究能够为国家确定司法改革方向提供动力。总结过去的经验能够防止法官腐败的出现。其实法官制度的中心问题就是公正，要么国家用公正建立法官制度；要么人民用其公正反对腐败。今天，随着我国司法改革步伐的加快，法官队伍的专业化和职业化建设正在得到加强，过去那种法官非职业化的现象正在改变。目前，我国任何级别的法官产生都必须经过国家统一的司法考试这一关。如果一定要进行比较的话，我国今天法官的产生是与大陆法系国家中法官人选由考试录取相契合的。

　　从制度文化的视角看，一国司法制度的设立，一般都与该国法制的历史文化相关。然而，当代中国由于历史的原因，其法律制度建设是在彻底废除历史上旧法律制度的基础上创建的；而其法律制度建设先前主要是以苏联的司法制度，后来是以英美国家的司法制度为制度参照，也就是说它始终缺乏的是本土性资源。长期以来，我们的司法改革讨论较多的仍然是向谁学、怎么学的问题，其最终的落脚点还是在“学”字上。吉登斯将资源定义为“改变事物的一种能力”。科尔曼对资源作了更宽泛的理解，他认为资源是那些能满足人们需要和利益的物品、非物品（例如信息）以及事件（例如选举）。我国学者基本认同了科尔曼对资源的定义，即资源是那些可以满足必要且重要的经济、政治、社会以及与此相关的各种需要的东西。根据社会学者的研究结果，国家及其单位组织借助于在资源占有上的垄断地位，构建了一个单向依赖性结构{6}。由此可见，现代化的司法制度的结构构建对今天中国的法治建设来说是非常重要的，它至少可以为我们的后者解决一个司法改革中法理认同的基本问题—如何将法官制度与我国一党执政下的司法独立融合起来。

　　二、法官制度建构与法理认同的普遍性理念相符合

　　中国特色的法官制度应当是怎样的？我们按照柏拉图的思路，世界上有三张桌子：一张是画家画的桌子，一张是现实中的桌子，一张是作为桌子的概念的桌子。柏拉图认为，画中的桌子摹仿的是现实中的桌子，因而最不可靠。现实中的桌子既不完善，也不能永存，也不是最真实的存在。只有桌子的概念，不会因为现实中的桌子的毁灭而消失，它才是真正真实的存在。显然，经验论者肯定不会同意柏拉图的观点。按照他们的观念，只有现实存在的、被我们感觉到的具体的桌子才是实在的，所谓一般普遍的桌子概念并不存在，也无意义。然而，若是从德国哲学家海德尔的立场看，现实中的桌子不过是物，认识中的桌子受到主客二元式的认识框架的限制，不可能把握桌子的本性。只有画家的桌子不同，他实际上将桌子、使用桌子的人—尽管它可能并没有出现在画面上—连同他的世界，浓缩在一幅画中，等候欣赏者融入其中，打开艺术世界{7}……一张桌子几乎可以问出所有的哲学来。其实，中国特色的法官制度的建构同样存在这些问题。