自由与忠诚语境下的报应论
评《人格体·主体·公民:刑罚的合法性研究》
张婧仪;冀洋
江苏省南京市人民检察院;南京师范大学
刑罚的合法性是刑罚基础理论的核心问题,它贯穿于制刑、求刑、量刑、行刑等整个刑罚制度运行的始终,在很大程度上决定并体现着一国刑罚创制、刑罚裁量、刑罚执行的基本价值走向。所以,对刑罚合法性的追问几乎伴随着刑罚同时产生。从学术史上看,这种追问在报应论、预防论与折中论之间发生了重大分歧。在这样的学术背景下,德国著名中生代刑法学者米夏埃尔·帕夫利克的《人格体·主体·公民:刑罚的合法性研究》付梓面世,成为影响刑罚理论的一部力作。
显然,研究刑罚的合法性,自然就无法回避以往思想家们所构建的理想“范式”,即最先引起学派之争的报应论和预防论。众所周知,报应论着眼于已然之罪,把刑罚理解为对已然之罪的报应,其经典表述为“因为有犯罪而科处刑罚”;自中世纪以来,报应学说主要有神意报应(阿奎那)、道德报应(康德)、法律报应(黑格尔)、规范报应(宾丁)。预防论着眼于未然之罪,把刑罚解释为对大众的一般预防或对特定犯罪人的特别预防,其经典表述是“为了没有犯罪而科处刑罚”;预防学说主要有消极的一般预防(费尔巴哈的心理强制说、费兰基锐的执行威吓说)、特别预防(龙勃罗梭的排害主义、李斯特的教育刑主义)以及新近的积极的一般预防(雅科布斯的规范预防论)。
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《人格体·主体·公民:刑罚的合法性研究》的第一章从刑罚理论的任务、刑罚概念的日常含义出发,对以往的预防论、报应论以及作者所持的基本立场进行了提纲挈领式的介绍。第二章从预防论的特征、消极的一般预防、特别预防到积极的一般预防等内容的阐述,通过综合与分析的程式揭示了预防理论的缺陷:消极的一般预防“不再与犯罪人进行对话,而仅仅借助于犯罪人”,它是工具主义的具体表达;特别预防利用了“类似医学的外表”,着眼于“犯罪人将来的危险”,脱离了行为原则与责任原则框架,没有为量刑标准设定限制,它不是关于刑罚实体合法性的理论,而是一种“社会干预法”理论;积极的一般预防强调确立“规范实际效力”,而规范自身效力的体现只是刑罚施加后的一种“刑罚功能”。第三章对以往报应思想的论证模式进行了剖析与检视。首先,作者否认了从文化观念、道德直觉角度论证刑罚合法性的观点,认为应该转向“规范内的论证过程”;随后,作者从“损害补偿”思想引出“恢复思想”,并从社会心理学、交往理论以及主体间性理论的角度进行了探讨。最后,得出结论:刑罚不是单纯对被害人的补偿与恢复,也不是局限于人与人之间的解读,而报应思想的论证应当在“远离主体间性的承认关系中进行”。第四章集中证明了本书的基本观点:“犯罪人不仅违背了他对具体被害人的义务,同时违背了他对‘通过法实现和平’这一公民共同志业的忠诚义务。只有将刑罚理解成对忠诚否认的回应,刑罚才能相应地合法化。”