【内容摘要】民诉法规定因不可归责的事由而被原审遗漏且被原判损害的第三人，可对原审生效裁判提起第三人撤销之诉。诉请成立的，法院应改变或撤销原审裁判。这一规定对打击恶意诉讼和贯彻诚信原则深具意义，但同时也有诸多遗漏。起诉主体上不仅应包含第三人，更应包含第三人之外的其他案外人；被诉客体上不应包含法院原审裁定，但却还应包含非法院作成的仲裁裁决书等其他法律文书；裁判效力上本应明确规定诉请成立的，特别是原审裁判被部分撤销或改变的，应对旧诉和新诉合一裁判，只作成一个新的裁判文书，而不是让新旧裁判各自独存。
【关键词】第三人撤销之诉 其他案外人撤销之诉 原审裁定 新旧裁判合一
【中图分类号】DF72　　【文献标识码】A　　【文章编号】1002—6274（2017）05—090—11
　　对利益受前诉和原判损害的第三人，域外法律规定了三种救济途径［1］。第一种是第三人在本诉未决前的参加之诉。由于参加之诉和本诉是可分之诉，因此，第三人也可在本诉已决之后另行起诉；第二种是案外人申请再审。以日德等大陆法系国家为代表；第三种是第三人撤销之诉，以法国和我国台湾地区为代表。我国旧民诉法已规定了前两种救济途径，新民诉法第56条第3款又规定第三种救济途径：有独立请求权第三人和无独立请求权第三人因不可归责于己的事由而被原审遗漏且被原判损害的，可以提起诉讼，法院经审理查明，诉请成立的，应当改变和撤销原判决、裁定或调解书。如此一来，加之执行程序中的案外人异议之诉，似乎从诉讼系属到原判已决、到再审程序再到执行程序，对第三人有了系统的救济保障。不过，尽管学者们进行了大量研究，尽管2015年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称2015《适用解释》）对此都作了专章解释，特别是对案外人申请再审与第三人撤销之诉均可优先适用和不能并列适用的解释更有积极作用，但二者如何区别？学者们仍争论不休，甚至既有已可废除案外人申请再审的主张，也有本不该规定第三人撤销之诉的意见。不仅如此，如再稍微延伸一下，从其相邻制度观之，还有下列问题：其一，案外人异议之诉与执行异议有区别，分别属实体救济和程序救济，分别由新民诉法第227条和第225条规定，但有论者却常常混同二者［2］，就连2015《适用解释》的“执行异议”一词实际也混同于新民诉法225条的执行异议，是对新民诉法227条的“书面异议”一词的误用；其二，案外人异议之诉由于是执行法院可能执行了案外人的财产或财产权利而引致的，是执行之错，不是审判法院原判之错，因而不在对第三人因利益受前诉和原判损害的救济途径之列。然而有论者却认为二者交叉重叠并建议应优先适用案外人异议之诉［2］。而当单独探究第三人撤销之诉的立法规定时又不难发现：其对可起诉的主体范围仅限定在有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，而遗漏了这两种人之外的更多的案外人；其对可诉请改变或撤销的客体对象仅限定在判决、裁定和调解书，而遗漏了仲裁裁决书、公证债权文书等其他法律文书，况且把法院裁定列入这种诉请的撤销对象本不妥当；其对新判效力的裁判形式规定为诉请成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书，忽视了原审裁判只是部分内容错误而需要部分维持原判的情形，造成了对原审裁判既判力的较大冲击（至于这一冲击就中国国情而言是否恰当则需另当别论）。2015《适用解释》第300条虽然注意到了原判部分错误、部分改判、部分撤销和部分维持的问题，但又规定为新旧裁判各自独立，即旧裁判部分维持，新裁判部分改判、部分撤销，未强调一个裁判或合一裁判的便民性。
一、第三人之外的其他案外人应可提起撤销之诉
　　对第三人撤销之诉的起诉主体，现行《法国民事诉讼法》第583条第1款规定：“有权提起第三人撤销之诉者是指对其所攻击的判决有利益存在，并且没有在形成该判决的诉讼程序中充当当事人或者藉由代表人参与诉讼的任何人”［3］。现行台湾地区“民事诉讼法”第507条第1款规定：“有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决”［4］。由此可见，其第三人都是指受原判既判力所损害的所有案外人，包括而又不仅只包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，即还包括第四、五等人，甚至包括原审遗漏的共同诉讼人［3］，所以，其“第三人”实为“案外人”。除包含应作为原审当事人但却被遗漏的第三人、共同诉讼人外，还包括真正的案外人。对于他们或它们，“只要有可能，应尽量承认与争议有最密切关联的当事人起诉，但不应排除其他与案件有关系的，但非密切关联的当事人作为独立当事人起诉”［5］P168。由于其另含案外人这一非当事人，故都未规定在法典的当事人部分，而是作为非正常上诉程序之一规定在法典的再审部分。
　　我国民诉法借鉴了法国和台湾地区的第三人撤销之诉，却将其规定在法典的当事人部分，且紧接着第56条第1、2款有独立请求权第三人和无独立请求权第三人之后，作为第3款。这就把第三人撤销之诉的起诉主体仅限制在这两种第三人。即使再将域外立法例中的准独立第三人也涵盖进来，一共三种第三人，也仍不足以囊括受原审裁判损害的其他案外人，因此也就无法救济他们或它们。因为这三种第三人都是原本应该参加诉讼但因不能归责于己的事由而未参加诉讼，而这三种第三人之外的受原审裁判损害的其他案外人却原本就不该参加诉讼。
　　有独立请求权第三人是指对本诉原被告之间争议的诉讼标的有部分或全部的独立请求权而起诉本诉原被告的人，或对本诉原被告之间争议的诉讼标的有防止损害自己的独立请求权而起诉本诉原被告的人，前者即权利主张参加，后者即诈害防止参加，籍于防止本诉双方的恶意诉讼。两者都是第三人与本诉某方的法律关系，同本诉原告与被告之间的法律关系有一以贯之的牵连性，体现了法律关系的动态流转性。比如甲请乙修理电脑，形成加工承揽关系，乙却把电脑转卖给丙，形成买卖关系，乙向丙诉请售款成为本诉，甲继而起诉乙丙，都是因同一电脑先后引起的紧密牵连的两个法律关系。我国民诉法第56条第1款规定对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼，此即权利主张参加，但由于旧法没有规定诈害防止参加，一定程度上导致了恶意诉讼的泛起。为了打击恶意诉讼，新法第56条第3款才规定了原判生效后的第三人撤销之诉。这一新规定因此也可以说是原判生效后的一种诈害防止参加，或说将本诉与第三人参加之诉合一裁判的原诉的回复原状。但正由于其只是规定第三人才可提起撤销之诉，故而即使视之为增加了判后的诈害防止参加，也只能救济有独立请求权第三人，不能救济在此之外的其他案外人，这是立法造成的。比如在夫妻假离婚程序中，夫的债权人的债权是非特定物的一般债权，也无优先受偿的担保，此时该债权人对夫妻双方争议的诉讼标的就无什么部分或全部的独立请求权［1］，也无什么防止损害的部分或全部的独立请求权。因为诉请离婚的婚姻关系（或诉讼标的）与诉请还债的债权关系（或诉讼标的）无上述一以贯之的法律关系上的牵连性，债权人不是第三人，而是真正的案外人，无法起诉夫妻双方从而参加到本诉中来。同理类推，原审裁判生效后，受之损害的债权人依现行规定仍然无权提起第三人撤销之诉。再如甲有偿保管乙的古董，甲却将之买给了丙，并收了丙的付款，丙诉请甲交付古董而获胜诉判决［6］，乙是原本应参加诉讼却因不能归责于本人的事由未参加的有独立请求权第三人，他当然可提起第三人撤销之诉；但是如在诉讼过程中甲又把古董卖给并交付给了丁，而丁又质押给了戊，基于对古董实体权利的不知情和对诉讼程序的不知情的双重善意，丁可以善意取得所有权，戊可以善意取得质押权，但判决却损害了他们的利益，可是他们作为本案之外的第四、五人，只是其他案外人，依据现行规定却无权提起撤销之诉。
　　依照民诉法第56条第2款的规定，无独立请求权第三人是“对当事人双方的诉讼标的……虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系”而申请参加诉讼或被通知参加诉讼的人。其实如同上述有独立请求权第三人一样，应是与本诉某方原有另一牵连的实体法律关系的人，而不是“案件处理结果同他有法律上的利害关系的”人。因为还未审结，是不知道审理结果同他或它有无法律上的利害关系的。比如甲向乙定做家具，乙因此向丙进购木材，甲因家具材质诉乙，丙持某鉴定机构出具的鉴定意见参加诉讼，辅助被告乙，终审判决甲败诉。丙参加诉讼是因其原本与乙有供应木材的实体法律关系，而乙与甲又有乙使用所购木材为甲制作家具的另一实体法律关系，两个法律关系之间本就具备动态牵连性和流转性，但案件处理结果却同丙无法律上的利害关系。可以说，第三人诉讼虽为可分之诉，但其法律关系的牵连性一定程度上也类似于必要共同诉讼的不可分性。偏爱程序法的学者会强调必要共同诉讼在程序上合一审判的必要性，偏爱实体法的学者则会强调实体上法律关系的不可分性［7］P308。笔者认为，对必要共同诉讼或第三人诉讼，在程序法上的合一审判还是应基于实体法上的法律关系的不可分性或牵连性。在该例中，如丙因不可归责于自身的原因未参加诉讼，甲乙恶意串通，乙以木材材质严重瑕疵的自认而败诉，乙持败诉判决向丙进行追偿，则丙的利益受到原判损害，依现行规定丙当然可提起第三人撤销之诉。但假如乙还持败诉判决向前述鉴定机构的主管部门进行投诉，致使该鉴定机构遭到罚款，那么根据新法第三人撤销之诉的规定，该鉴定机构虽受原判损害，却不能对原判提起撤销之诉。因为它不是第三人，只是其他案外人，故本不该参加原审。即使参加了也不是当事人，只是鉴定人，属于其他诉讼参与人。
　　准独立第三人是被本诉原告或被告起诉的第三人，或者起诉本诉原告或被告的第三人。与无独立请求权第三人的不同之处是这种第三人是以起诉或被诉的方式参加诉讼的，与有独立请求权第三人的不同之处是这种第三人只起诉本诉的某一方或只被本诉的某一方起诉［5］P334-350。虽然我国民诉法未作规定，但司法实践中却无法阻止，因为既然是以起诉的方式进行，不告不理，不存疑议，告了不理，就是拒绝司法。这种第三人包括权利型、义务型和权利义务型三种。比如出租人甲诉承租人乙解除土地租赁合同，成为本诉，丙继而诉乙给付土地开垦、种植费用，丙就是权利型的准独立第三人。又如定作人甲诉承揽人乙迟交校服的违约责任，成为本诉，乙继而诉丙迟供布匹的违约责任，丙就是义务型的准独立第三人。再如出租人甲因承租人乙转租房屋给丙而诉乙解除房屋租赁合同，成为本诉，自始善意不知房产主人为谁的丙继而诉乙承担损害赔偿责任，但又负有给付租金甚或交还房屋的义务，丙就是权利义务型的准独立当事人。这三种准独立第三人如果由于不可归责于自身的原因未参加诉讼而受生效裁判损害的，当然可提起第三人撤销之诉。然而，同有独立请求权第三人案件和无独立请求权第三人案件一样，在准独立第三人案件中，也会发生生效裁判损害第四、五等其他案外人的情况，他们或它们不是原诉第三人，也不应参加原诉，谈不上由于不可归责的原因而被原诉遗漏，但即使受原审裁判损害了，依第三人撤销之诉的规定，却无法提起撤销之诉，无法获得救济。
　　综上所述，第三人撤销之诉的现行规定只能救济受原审裁判损害的有独三、无独三和准独三，却无法救济在此之外同样受原审裁判损害的其他案外人。现行规定本应规定为案外人撤销之诉而不只是第三人撤销之诉，而若规定为案外人撤销之诉则又能涵盖各种第三人。
　　对其他案外人而言，有损害就要有救济，虽无法利用第三人撤销之诉来救济，但现行再审制度还是可资一用的。首先，由于不可归责于己而被原审遗漏而又被原判损害的必要共同诉讼人，原诉本有不可分性，原本应做原审当事人，可根据民诉法第200条第（八）项的再审事由申请再审；其次，必要共同诉讼人之外、第三人之外的其他案外人，原本就不能做原审的当事人，但又被原判损害的，则又可以利用下述案外人申请再审制度。
　　案外人申请再审，根据其再审申请是否在执行程序中提出又分为执行程序中的案外人申请再审和执行程序外的案外人申请再审［8］P351-352。执行程序中的案外人申请再审的法律依据是民诉新法第227条（与民诉旧法204条一致），依据该条，在执行过程中案外人对执行标的的书面异议被驳回不服且认为原判错误的，依照审判监督程序办理，于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（下称《审监解释》）第5条第2款对民诉旧法204条作了解释。至于执行程序外的案外人申请再审的法律依据则是《审监解释》第5条第1款，依据该款，案外人对原判确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼的，可以向作出原判的法院的上一级法院申请再审，此款与同条2款相照并未提及执行程序，故为执行程序外的案外人申请再审。由于民诉旧法204条只规定了执行程序中的案外人申请再审，未规定执行程序外的案外人申请再审，故而《审监解释》第5条第1款才作了补充，予以救济。所以，同条1和2款之间，应从以下几方面予严格对照和区分。
　　第一，在大陆法系中（案外人）再审之诉和第三人撤销之诉都属非常上诉程序，都会冲击原判既判力，对比二者实属必要。不过不少论者未分清案外人申请再审分为执行程序中的案外人申请再审和执行程序外的案外人申请再审，而是笼统将之和第三人撤销之诉进行比较研究，并得出以下结论：在规定第三人撤销之诉以前，受原审裁判损害的案外人由于原诉没有进入执行程序而无法依照第227条申请再审［9］。其实这种人完全可以利用执行程序外的案外人申请再审。
　　第二，民诉法第227条规定的案外人对执行标的的书面异议被驳回不服且认为原判错误的，依照审判监督程序办理，指的是案外人申请再审（法条另含当事人申请再审），不是象某些论者论述的那样，只指法院决定再审和检察院抗诉再审［2］［10］。因为民诉法第十六章审判监督程序的标题和名词下包含当事人申请再审（第十九章还有案外人申请再审）、法院决定再审和检察院抗诉再审三种主体启动的再审。再说《审监解释》第5条第1款也明确规定为案外人申请再审。
　　第三，在执行程序外，依据2015《适用解释》301条，第三人撤销之诉的审理期间，法院对原判裁定再审的，受案法院应当合并审理第三人撤销之诉和再审之诉。这不涉及执行程序，但也不是指执行程序外的案外人申请再审与第三人撤销之诉的交叉，而是指原判被原审当事人申请再审或被法院自行决定再审或被检察院抗诉而法院最终裁定的再审与第三人撤销之诉的合并。这种当事人提起的或为当事人提起的再审，与第三人撤销之诉，其诉讼主体、诉讼请求和诉讼目的各各不同，其间互相排斥，故不可能有诉的吸收，而只能是诉的合并，不是选择适用和替代适用的关系。如此论断的根据是该条的“但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。”可是有的论述都不是这样论述的［8］P376先行审理者，被暂时中止审理者，恢复审理或后续审理被中止者，其间之关系显然不是诉的吸收而是诉的合并。
　　第四，真正的诉的吸收是执行程序中的案外人申请再审与第三人撤销之诉的交集，2015《适用解释》303条对此作了规定，其规定被学界通说解释为“选择适用说”和“替代适用说”。执行程序中的案外人申请再审与第三人撤销之诉，其诉讼主体、诉讼请求和诉讼目的各各相同，故可任选其一，但选了其一，其二就被替代，一经替代，即是诉的吸收。此外，执行程序外的案外人申请再审与第三人撤销之诉也会交集，有学者也根据“一事不再理”原则主张“选择适用说”和“替代适用说”［11］。然而笔者却认为，第三人撤销之诉只能由第三人提起，执行程序外的案外人申请再审却可以由除必要共同诉讼人之外的第三人、第三人之外的其他案外人提起，这样看来第三人撤销之诉与执行程序外的案外人申请再审之间并未完全重叠。
　　第五，这并不代表笔者认同第三人撤销之诉的现行规定，也不代表笔者主张永远保留执行程序外的案外人申请再审。如上所述，只是由于第三人撤销之诉的起诉主体仅含第三人而遗漏其他案外人，才被迫提此权宜之计。
　　第六，执行程序外的案外人申请再审的规定本身也有瑕疵，不足以救济案外人。因为《审监解释》第5条第1款中的“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利……”，案外人可申请再审。既限定为给付“执行标的物”的原审裁判，就把其再审对象限定在了给付财产的给付性裁判上，这当然是为了对应民诉法第227条的“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的”规定使然。但这也比第227条限缩了，因为227条既为案外人对“执行标的”提出异议和申请再审，就至少包含了给付财产的给付性裁判和给付行为的给付性裁判。如再与民诉法第56条第3款“发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的”可提起第三人撤销之诉的规定相比，就更加限缩了。因为第三人撤销之诉可诉请撤销的裁判范围最广，包含了给付性裁判、形成性裁判和确认性裁判。也许正是因为如此，2015《适用解释》才会再未作出2008《审监解释》中那种执行程序外的案外人申请再审的规定。换言之，第三人撤销之诉其实彻底取代了执行程序外的案外人申请再审。这也许是立法意义上的诉的吸收。不过，第三人撤销之诉扩大了可撤销的裁判客体范围，却又限制了撤销之诉的起诉主体范围——限制为有独三、无独三和准独三，如此一来，第三人之外的其他案外人被生效的形成性裁判和确认性裁判损害的，就无法利用案外人申请再审制度来救济了，只可通过法院决定再审或检察院抗诉再审来予以救济。
二、法院判决调解书之外的其他法律文书应可被诉请撤销
　　对第三人撤销之诉可诉请撤销的客体，现行《法国民事诉讼法》第585条规定“除法律特别规定外，第三人撤销之诉可以对任何判决提起”，“法国司法判例则根据立法精神对此处‘判决’的外延进行了界定：商事法院、劳资调解委员会、农村租约对等法庭等专门法院的判决或裁决，与普通法院一样，都视为可提起第三人撤销之诉的‘判决’”。此外，“法国判例认为，仲裁裁决书和外国仲裁裁决的执行决定书属于可提起第三人撤销之诉的‘判决’类型。……这一判例法规则在2011年被立法者成文化，即最新修订的《法国民事诉讼法》第1501条”［3］。而“在我国台湾地区，‘立法’对于撤销之诉的客体没有明确界定，但从其‘民事诉讼法’第507条的行文可以推理出其只承认生效判决的客体属性”［12］，不承认仲裁裁决书的客体属性。不过法国和台湾法例中的客体都含原审判决，不含原审裁定。
　　我国借鉴了法国和台湾地区的第三人撤销之诉，新民诉法第56条第3款规定第三人可诉请撤销或改变的客体包含原审生效判决、裁定或调解书。然而这些客体，既有不妥，也有遗漏，值得细细斟酌。
　　首先，相比之下，第三人撤销之诉可诉请撤销或改变的客体，域内域外法例均含原审判决，固无疑议，但域外法例不含原审裁定，域内法例却含之，则颇值玩味。按理说，第三人撤销之诉的要件之一既为原审裁判的内容错误，损害了第三人的民事权益，则在我国，其对象就只含原审判决或调解书，而不含原审裁定，因为只有原审判决、调解书才涉及案件的实体内容，才可能于此出错并损害第三人民事权益。判决、调解书和裁定的区别就在于前两者是法院处理实体问题的判断，后者是法院处理程序问题的判断。然而我国法例却把不会损害当事人或案外人实体内容的裁定列为第三人撤销之诉的对象。与之相反，第三人撤销之诉的要件之一既为原审裁判的内容错误，损害了第三人的民事权益，则在法国其对象就既应含原审判决，也应含原审裁定，因为大陆法系国家的裁定与判决都有可能涉及案件的实体内容，裁定和判决的区别只在于是否经过口头辩论，经口头辩论后法院作出的判断，用判决，可能涉实体，也可能涉程序，［13］P66-67［14］P453未经口头辩论而由法院作出的判断，则用裁定，可能涉程序，也可能涉实体。裁定既然可能涉实体，如其内容错误，损害第三人的，本应作为撤销之诉的对象，但法国法例却并非如此。