【文章编号】1002—6274（2015）06—144—08



【内容摘要】在民事诉讼法域（含强制执行法域）中，限制出境究为何种法律性质？著述不多，但定性混乱，尤其是其是否为对人实施的执行措施，一直讳莫如深，甚至和行政法中的限制出境混为一谈。长期以来有的著述把限制出境定性为对妨害民事诉讼的强制措施、财产保全措施或行为保全措施，这是错误的；此外在强制执行的司法实践中，不仅多半都让债权人向法院申请对债务人适用限制出境，而且还让债权人不断向法院申请对债务人适用限制出境的续期，这是违法的。其实其仅为强制执行的执行措施，而且是对人执行措施、间接执行措施，没有期限限制或续期规定。与行政法中的限制出境更有天壤之别，不容混同。
【关键词】限制出境 非强制措施 非保全措施 对人执行措施 间接执行措施
【中图分类号】DF728　　【文献标识码】A
　　新民诉法第255条规定“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”对其中的限制出境，依笔者之见，既被新法明确规定为执行程序的执行措施，也被最高院解释为执行程序的执行措施。最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（下称《执行解释》）第36规定“依照民事诉讼法第二百三十一条（笔者注：原法231条即新法255条，两条无异）规定对被执行人限制出境的，应当由申请执行人向执行法院提出书面申请；必要时，执行法院可以依职权决定。”第38条规定“在限制出境期间，被执行人履行法律文书确定的全部债务的，执行法院应当及时解除限制出境措施；被执行人提供充分、有效的担保或者申请执行人同意的，可以解除限制出境措施”，然而江伟教授、肖建国教授主编的《民事诉讼法》教材第4版却定其为对妨害执行的强制措施［1］P423，第5版则既定其为执行措施，又定其为强制措施［1］P230，425，在论述该所谓强制措施的实施时还引用有关行政法条予以充实。第6版仍如是说［1］P260，481。又有论者认为对人实施的执行措施与强制措施并无不同［2］。还有论者认为其为财产保全措施［3］或行为保全措施［4］，故而也可诉前就申请，还应交纳申请费并提供担保。“从广东各地法院报送的限制出境申请来看，当事人在诉讼前、立案阶段、或在诉讼过程中申请限制出境的情况均有存在，省高级法院未因此在审批或备案上有所区别”，而且还因为续期问题而“多次办理手续，徒增负担。”［5］如此混乱，究为何性？实应甄别。
一、限制出境是执行措施还是强制措施、保全措施？
　　限制出境是对妨害民事诉讼的强制措施吗？对人执行措施与强制措施并无区别吗？表面上看，限制出境与拘传拘留一样是对人的自由或权利的一种限制，似无区别，这或许是学者常定其为强制措施的原因。笔者却认为新民诉法第255条中的限制出境是执行措施，执行措施与强制措施有很大区别：第一，法律文本不同。强制措施规定在民诉法第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”中，该章各条中的所有强制措施仅限于该法所规定的拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留五种，并未规定有限制出境。限制出境规定在民诉法第二十一章“执行措施”中；第二，实施目的不同。强制措施的实施要件是行为人故意妨害了诉讼（含执行），实施目的是排除这种妨害。作为执行措施的限制出境，其构成要件是新民诉法255条中的“被执行人不履行法律文书确定的义务”，实施目的是要强制实现申请执行人的实体权利。强制措施是为了诉讼（含执行）的顺利进行，目的是程序意义的，属于程序问题。执行措施是为了实现执行名义中的给付义务，目的是实体意义的，属于实体问题；第三，法律关系不同实施强制措施，源于行为人违反公法义务，妨害诉讼（含执行），对抗国家审判权（含执行权），因而实施强制措施所形成的法律关系是公法关系。限制出境作为执行措施，其实施源于被执行人怠于满足执行名义确定的对方的私权，违反私法义务，因而采取该措施所形成的法律关系本质上是私法关系；第四，程序启动不同。强制措施基于其公法性而由法院依职权启动，没有申请人申请启动、申请解除之说，更没有被实施者提供担保就可解除之说。限制出境这一执行措施基于其私法性，依最高院《执行解释》第36、38条，主要依申请执行人申请而启动，申请人同意解除的也可解除，被执行人提供充分、有效担保的也可解除，这就没有强制措施那么强制了，因此和作为执行措施的拘留、罚款一样，法律未规定须经院长批准；第五，适用对象不同。强制措施既可适用于当事人，也可适用于案外人，只要故意妨害了诉讼（含执行）。限制出境这一执行措施则只能适用于被执行人，只要恶意不履行执行名义而又有出境可能时，但不能适用于案外人（除了对第三人到期债权的执行外，此时的第三人其实也是被执行人——次债务人）；第六，适用期限不同。拘留等强制措施，与行政强制措施、行政处罚一样有法定期限。作为限制出境的执行措施，由于只是执行措施，没有处罚性，因而没有法定限期。依据《执行解释》第38条只有被执行人履行了执行名义确定的全部债务法院才予解除，或者只有被执行人提供了充分、有效的担保或申请人同意的才予解除。学者论述或法官实施限制出境时常常引用或适用行政法中限制出境的法定时限，甚至让申请人不断申请续期，是违法的；第七，救济途径不同。对强制措施不服，依照民诉法第116条的规定，只能向上一级法院申请复议一次，而对限制出境不服，由于其为执行措施，因而应依新民诉法第225条向执行法院提出执行异议，经裁定后不服的，才可向上一级法院申请复议。
　　认定限制出境为强制措施，或许还因最高院1987年《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第六条“关于诉讼保全和其他强制性措施问题”之（二）：“对于在内地没有财产可供执行，责令其提供担保又拒不提供的香港、澳门地区的当事人，人民法院可以按照《中华人民共和国公民出境入境管理办法》第八条第二款或者《中华人民共和国外国人入境出境管理办法》第二十三条第二款的规定，决定令其不准出境。”该条似未把限制出境定性为标题中的“诉讼保全”，而是定性为标题中的“其他强制性措施”，但笔者认为：第一，司法解释的审议不象法案的审议那样数易其稿，难保其不笔误。在此不就把原《中华人民共和国公民出境入境管理法》写成《中华人民共和国公民出境入境管理办法》？不就把其八条（二）项写成了八条二款？第二，司法解释能在民诉法第十章之外另创“其他强制性措施”吗？三大诉讼法的强制措施不都是法定的吗？第三，依照原《中华人民共和国公民出境入境管理法》这类行政法中的强制措施作出的解释，是对妨害民事诉讼的强制措施吗？第四，依据司法解释该条“对于在内地没有财产可供执行，责令其提供担保又拒不提供的香港、澳门地区的当事人，人民法院可以……决定令其不准出境”的规定来看，既然是对在内地没有财产可供执行又拒不提供担保的港澳被执行人限制出境，那就还是为了强制执行，那就还是执行措施。与强制措施相反，执行措施倒是可以创新，为了破解执行难，还一直创新；第五，类似情形，2008年最高院的《执行解释》第36～38条不是把限制出境就解释为了执行措施吗？第六，相关规定自相矛盾。最高院屡次规定强制执行中的执行对象只能是财产或行为而不能是人身，可是在其1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第20条中又规定“执行程序中，双方当事人协商以债务人劳务或其他方式清偿债务，不违反法律规定，不损害社会利益和他人利益的，应予准许，并将执行和解协议记录在案”，这不就把直接的对人执行变成了可以取代或折抵金钱债务了吗？
　　就限制出境而言，众多论述像最高院一样，常忽视其究为行政强制措施、行政处罚、行政强制执行或民事强制措施、民事强制执行之别。然民诉法中的限制出境与行政法中的限制出境不容混同。原《公民出境入境管理法》第8条：“有下列情形之一的，不批准出境：（一）刑事案件的被告人和公安机关或者人民检察院或者人民法院认定的犯罪嫌疑人；（二）人民法院通知有未了结民事案件不能离境的；（三）被判处刑罚正在服刑的；（四）正在被劳动教养的；（五）国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的”。第9条：“有下列情形之一的，边防检查机关有权阻止出境，并依法处理：（一）持用无效出境证件的；（二）持用他人出境证件的；（三）持用伪造或者涂改的出境证件的”。再看原《外国人入境出境管理法》第23条：“有下列情形之一的外国人，不准出境：（一）刑事案件的被告人和公安机关或者人民检察院或者人民法院认定的犯罪嫌疑人；（二）人民法院通知有未了结民事案件不能离境的；（三）有其他违反中国法律的行为尚未处理，经有关主管机关认定需要追究的”。第24条：“有下列情形之一的外国人，边防检查机关有权阻止出境，并依法处理：（一）持用无效出境证件的；（二）持用他人出境证件的；（三）持用伪造或者涂改的出境证件的”。2012年6月30日新《出境入境管理法》第12条规定“中国公民有下列情形之一的，不准出境：（一）未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的；（二）被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的；（三）有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的；（四）因妨害国（边）境管理受到刑事处罚或者因非法出境、非法居留、非法就业被其他国家或者地区遣返，未满不准出境规定年限的；（五）可能危害国家安全和利益，国务院有关主管部门决定不准出境的；（六）法律、行政法规规定不准出境的其他情形。”第28条规定“外国人有下列情形之一的，不准出境：（一）被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的，但是按照中国与外国签订的有关协议，移管被判刑人的除外；（二）有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的；（三）拖欠劳动者的劳动报酬，经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的；（四）法律、行政法规规定不准出境的其他情形。”此外，《税收征收管理法》第44条规定税务机关对欠缴人，《银行业监督管理法》第40条规定在接管、重组或清算期间，银监会对董事、高管和其他直接责任人员，《国境卫生检疫法实施细则》第6条规定卫生检疫机关对染疫人、疑似染疫人，《行政监察法实施条例》第17条规定监察机关对违法违纪人员，都可决定对其限制出境。有论者认为，这些法律都是行政法，是为了国家安全、社会秩序、国际义务和打击腐败而制订的。在此，第一，限制出境作为行政处罚。边境检查机关依职权主动做出限制出境决定的是行政处罚，这就是原《公民出境入境管理法》第9条和原《外国人入境出境管理法》第24条规定的因未持出境证件、持无效出境证件、持他人出境证件或持伪造、涂改的出境证件而被限制出境，新《出境入境管理法》第12条规定的未持有效证件或者拒绝、逃避边防检查而被限制出境。第二，限制出境作为行政强制措施。其他由公检法、国安、税务、金融、卫生或监察等机关决定并通知边境检查机关限制出境的，都不是边境检查机关依自己职权主动做出的，而是被动执行的，因而都只是行政强制措施［6］。第三，因此，行政法中的限制出境完全不同于民诉法中的限制出境（后者只是执行措施），既然行政法中的限制出境或是行政处罚或是行政强制措施，就当然不是妨害民诉的强制措施，也不是民诉中的执行措施。即使是原《公民出境入境管理法》第8条（二）和原《外国人人境出境管理法》第23条（二），新《出境入境管理法》第12条（三）和第28条