【摘要】《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第19条规定法院可对财产保全和先予执行等临时性救济的裁定决定再审，但当事人不能申请再审，检察院不能抗诉要求再审。该规定与实际司法实践相脱节，与临时性救济的法律性质、法律效力相违背，也与临时性救济本身已有的救济途径相冲突，还与新司法解释的再审规定相矛盾。临时性救济的法律性质是假扣押、假处分，只具有临时性、救急性；其没有既判力，只是中间裁判、附随裁判，故法院不能决定再审。有鉴于此，最高法院应该清理或废止相关司法解释了。
　　【关键词】临时性救济；再审；中间裁判；既判力
　　《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（以下简称《经济审判规定》）第19条规定：“受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿”。据此，对于财产保全或者先于执行错误的纠正途径是适用审判监督程序。此条规定自1994年12月22日颁行以来，从未被新的司法解释修正或废止过，一直有效，但在实践中，各级法院鲜有适用该规定对财产保全或先予执行的错误裁定提起再审，甚至下级法院的相关规范性文件也否认对财产保全和先予执行等临时性救济措施的错误裁定适用再审。这种矛盾的情形在我国司法实践中长期存在，由此就产生了这样的问题：法院依职权对于财产保全和先予执行的临时性救济措施提起再审是否符合诉讼法理？

　　一、法院依职权对临时性救济决定再审与司法实践相脱节

《经济审判规定》虽颁行近20年，但该规定第19条与司法实践严重脱节，甚至造成了规定与规定之间的严重抵牾。

　　1．在司法解释中，在《经济审判规定》颁行不到两年后，针对财产保全或者先予执行的裁定错误，最高院在《最高人民法院关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理问题的批复》（法复[1996]13号）中就断然否定了检察院的再审抗诉权。该批复的相关内容是：“江西省高级人民法院：你院《关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理的请示》收悉。经研究认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序进行再审。这种监督是案件终结后的‘事后监督’。因此，对于人民法院在案件审理过程中作出的先予执行的裁定，因案件尚未审结，不涉及再审，人民检察院提出抗诉，于法无据。如其坚持抗诉，人民法院应以书面通知形式将抗诉书退回提出抗诉的人民检察院。”由于财产保全与先予执行的法律性质一样，因而，检察院也应没有对财产保全的再审抗诉权，这是符合该批复之本义的扩大化解释。

　　此外，多个省市的高级人民法院在细化上述司法解释的规范性文件中，除了规定复议、反担保、赔偿之诉等民事诉讼法规定的救济途径外，不仅都未规定法院的再审决定权，而且还都否决了当事人的再审申请权。比如，《北京市高级人民法院关于办理申诉、申请再审案件的规定（试行）》（京高法发[2003]37号）第6条规定：“对下列生效裁判、调解，不得申请再审：……（三）诉讼程序中作出的财产保全、先予执行、中止诉讼等即时生效的裁定”。[1]《山东省高级人民法院民事案件申请再审须知》在第4条“不得申请再审的案件”中规定：“根据法律和司法解释的规定，下列案件不得申请再审：……（七）对裁定再审、发回重审、准许或者不准许撤诉、中止或者终结诉讼等诉讼程序性裁定及财产保全、先予执行裁定申请再审的。”[2]

　　2．在司法实践中，就笔者的搜证范围内，尚未发现有法院依据经济审判规定对财产保全或先于执行措施提起再审的案件。以通辽市科尔沁区华阳房地产开发有限责任公司与铁道部第十九工程局第四工程处建筑工程承包合同纠纷案（[2000]内经终字第29号）为例，[3]本案上诉人（原审原告、原审反诉被告）是通辽市科尔沁区华阳房地产开发有限责任公司（原通辽市物华房地产开发有限责任公司，下文简称物华公司），被上诉人（原审被告、原审反诉原告）是铁道部第十九工程局第四工程处（下文简称十九局四处）。该案涉及先于执行的临时性救济措施的纠正途径。

　　该案终审判决书引述的“原审法院查明部分”为：上诉人物华公司与被上诉人十九局四处于1996年12月11日签订了承包物华综合楼建筑工程合同。该合同约定，开竣工日期为1997年3月1日至1997年10月10日。合同签订后，十九局四处依约于1997年3月1日前进驻场地等候开工，但因物华公司负责的施工场地拆迁和工程设计批复工作的拖延，至同年5月26日才开工。同年9月30日物华公司单方撕毁合同，另与赤峰市松山建筑集团公司（下称赤峰公司）签订建筑安装工程施工协议。该协议约定开工日期为签订协议的当日。赤峰公司施工队于签合同的当天进驻施工场地施工，与十九局四处施工队发生冲突，物华公司遂向通辽市人民法院起诉，要求排除妨碍并要求判令十九局四处施工队立即撤离现场；后于同年12月1日增加诉请为要求十九局四处赔偿违约造成的损失744000元。通辽市人民法院据物华公司的申请，于1997年10月20日作出先予执行裁定，强制十九局四处撤出施工场地。十九局四处亦向该院提出管辖异议并提出反诉请求，要求物华公司承担擅自毁约的违约责任并赔偿由此造成的一切经济损失。本案亦于1998年3月因管辖权异议而被移送到通辽市中级人民法院。通辽市中院裁定“原受诉法院（1997）通法民裁字第452号民事裁定，系该院在受理后四日内管辖权尚未确定，亦未开庭审理的情况下下发的先予执行的裁定有悖于最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第16条‘人民法院先予执行的裁定，应当由当事人提出书面申请，并经开庭审理后作出。在管辖权尚未确定的情况下，不得裁定先予执行’的规定，故中院已于1999年9月13日庭审中口头裁定撤销了该裁定，双方当事人均无异议”。据此，通辽市中院对原受诉法院作出的先予执行的裁定是采取口头撤销的方式，而非单独适用审判监督程序纠正。

　　随后通辽市中院作出了判决，宣判后，物华公司向内蒙古自治区高院提起了上诉。内蒙古自治区高院在该案终审判决中认为，物华公司与十九局四处在合同履行过程中，“物华公司在未与十九局四处协商解除合同的情况下，擅自另与赤峰公司就同一标的物签订了建筑工程施工协议书，并以排除妨碍为诉讼请求诉至原通辽市人民法院，通过原通辽市人民法院的先予执行裁定，强令被上诉人退出工地。原通辽市人民法院（1997）通法民裁字第452号民事裁定书，因违反了民诉法的有关规定，已被通辽市中级人民法院撤销，双方当事人对此均无异议”，内蒙古自治区高院对通辽市中院撤销原受诉法院先予执行的裁定也予以确认。在此，两级法院对先予执行的纠错途径都只是在同一审级同一程序的同一审理过程中裁定撤销（甚至是口头裁定撤销），而非案件未予终审结案就另行启动的再审程序的撤销。同样，站在司法第一线的法官们对临时性救济的大量调研报告也都从未涉足通过再审纠错。[4]

　　作为尚未被废止的司法解释，《经济审判规定》第19条仍有效力，然而实践中对财产保全和先予执行鲜有适用再审的实例，甚至下级法院的相关规定无视法院依职权对财产保全和先予执行适用再审。那么，到底哪种做法更符合诉讼法理？笔者认为，再审只能对有错误的终局性的有既判力的裁判进行，而对财产保全、先予执行等临时性救济措施的裁判恰恰不是这种裁判。临时性的无既判力的裁判，即使确有错误，只能通过民事诉讼法规定的其他法定的途径予以救济，而不能在民事诉讼法之外另辟再审途径。正因为如此，当事人才不能对财产保全或先予执行等临时性救济申请再审，检察院也不能通过抗诉提起再审，法院也绝不能自己决定再审。而最高法院发布的《经济审判规定》第19条自我决定再审的规定必然引发其自身解释与最高人民法院关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理问题的批复的冲突。

　　二、法院对临时性救济措施提起再审不符合临时性救济措施的法律性质

民事诉讼法中的临时性救济措施主要包含财产保全和先予执行，其法律性质是假扣押、假处分、假执行，相应于此，其裁判是中间裁判，类似英国所称的中间救济，法国所称的临时判决，[5]美国所称之中间禁令。[6]其一，就假扣押、假处分、假执行这一法律性质讲，假字之意既指其裁判上的临时性而非终局性，也指其执行上的保全性而非处分性。既然只是临时性的、救急性的、保全性的措施，何以要对其规定再审救济呢？再审只对有确定力的终审生效的措施才采取的。其二，就中间裁判这一裁判类型讲，由于其只是本案裁判的附随性、先行性裁判，随后的裁判尚未作出，法院尚可在随后的裁判或上诉裁判中维持、改变或撤销先前的中间裁判，因此当事人不可对之单独提起上诉，[7]不可对之单独申请再审，检察院不可对之单独抗诉提起再审，法院也不可对之单独依职权决定再审，[8]只能随同随后的本案裁判一并上诉、抗诉或再审。仅就临时性救济的裁判来讲，尽管在德日等大陆法系国家，例外地允许单独对之上诉（抗告），但却都毫无例外地一律不允许单独对之再审。

　　正是基于其上述法律性质，我国民事诉讼法