引言 　　

　　美国对侵犯商业秘密行为不仅给予民事制裁，对于一些情节比较严重的侵犯商业秘密行为还往往要进行刑事处罚。美国在联邦层级上存在一部具有示范性的《统一商业秘密法》，各州主要依据其参考该《统一商业秘密法》制定出的成文商业秘密法或者依据其普通法对侵犯商业秘密行为进行民事制裁，但是对于侵犯商业秘密行为的刑事处罚，美国在联邦层面上却存在统一的立法，即《经济间谍法》（The Economic Espionage Act，简称EEA）。我国目前对侵犯商业秘密行为不仅给予民事制裁，对于一些情节比较严重的侵犯商业秘密行为也要进行刑事处罚。本文首先讨论美国《经济间谍法》在侵犯商业秘密罪方面的规定及具体的量刑依据，然后分析我国商业秘密刑事保护方面存在的问题，最后根据美国在商业秘密刑事保护方面的经验提出改进我国商业秘密刑事保护的相关建议。

　　一、美国《经济间谍法》的立法规定

　　美国《经济间谍法》对侵犯商业秘密罪的规定包括两个相互独立的条款。其一，就是美国法典第18章第1831条的规定，其二就是美国法典第18章第1832条的规定。美国法典第18章第1831条是针对窃取美国个人或单位商业秘密的外国经济间谍的，因此该条所规定的窃取商业秘密行为通常被称为经济间谍罪。美国法典第18章第1832条则是针对那些纯粹为了获得经济优势或商业优势而窃取美国个人或单位商业秘密的行为，通常被称为侵犯商业秘密罪。

　　（一）经济间谍罪

　　美国法典第18章第1831条依据犯罪主体，分别规定了个人经济间谍罪和组织经济间谍罪。这两种形式的经济间谍罪，差别主要在于刑罚的不同。个人实施经济间谍罪的，可以处罚金50万美元，或15年以下有期徒刑，或二者并处。组织实施经济间谍罪的，则可以处1000万美元以下的罚金。对于犯罪行为类型来说，个人经济间谍罪和组织经济间谍罪则完全相同，具体包括：1.窃取商业秘密，或者未经许可侵占、取走、带走或藏匿商业秘密，或者以诈骗、虚构事实或欺骗手段获取商业秘密；2.未经许可复制、复写、草绘、绘制、拍照、下载、上传、变更、毁坏、影印、传输、传递、发送、邮寄、传播或转让商业秘密；3．明知商业秘密是未经许可而窃取、侵占、获得或挪用，仍接收、购买或占有该商业秘密；4．上述1至3项行为的犯罪未遂行为；5.与其他一人或多人串通共谋实施上述1至3项犯罪行为，并且一人或多人的行为达到共谋之功效。[1]

　　另外，第18章第1831条主要是针对外国经济间谍组织或个人的，侵犯商业秘密的犯罪行为应当是为了外国政府、外国机构或外国代理人的利益，因此要求犯罪行为人在主观上明知犯罪行为将有益于外国政府、外国机构或外国代理人。

　　考虑到经济间谍案件呈高发态势，美国在2013年1月大幅度提高了第1831条规定的罚金的最高上限。对于个人实施经济间谍罪的，罚金的最高上限由原来的50万美元提高到500万美元；对于组织实施经济间谍罪的，罚金的最高上限则由原来的1000万美元提高到“1000万美元和3倍被盗商业秘密价值中较高者”。[2]

　　（二）侵犯商业秘密罪

　　美国法典第18章第1832条则是针对那些纯粹为了获得经济优势或商业优势而窃取商业秘密的行为，并且根据犯罪主体也分别规定了个人侵犯商业秘密罪和组织侵犯商业秘密罪。这两种不同形式的侵犯商业秘密罪，差别也主要在于刑罚的不同。个人实施侵犯商业秘密罪的，法院可以判处罚金，或10年以下有期徒刑，或二者并处。组织实施侵犯商业秘密罪的，法院可以判处500万美元以下的罚金。对于犯罪行为类型来说，个人侵犯商业秘密罪和组织侵犯商业秘密罪不仅完全相同，并且与上述经济间谍罪的犯罪行为类型也完全相同。[3]

　　由上可以看出，美国的经济间谍罪与侵犯商业秘密罪在犯罪主体、犯罪客体以及犯罪的客观方面都相同，二者只是在犯罪的主观方面存在差别。经济间谍罪的犯罪故意内容是明知犯罪行为将有益于外国政府、外国机构或外国代理人；侵犯商业秘密罪的犯罪故意内容则是明知犯罪行为将给商业秘密持有人以外的其他人带来经济优势或商业优势。当然，考虑到外国经济间谍行为的性质，第18章第1831条比第18章第1832条规定了更为严厉的刑事处罚。因此，为了行文方便，本文以下统称为侵犯商业秘密罪。

　　二、美国侵犯商业秘密罪的量刑

　　根据美国的量刑指南，公允市场价值（fair market val-ue）是侵犯商业秘密罪的量刑依据，因为被告所窃取财产的公允市场价值既可以表明受害人所遭受的损害，又可以表明被告的违法所得。[4]美国联邦法院根据《经济间谍法》已经做出的判决也表明，商业秘密刑事案件中有关损失的分析是为了确定涉案商业秘密的公允市场价值[5]。公允市场价值是指在公开市场上，在正常、公平交易的情况下，就某一物品的买卖而言，出卖人愿意接受并且买受人也愿意支付的价格。[6]具体到侵犯商业秘密罪案件来说，商业秘密的公允市场价值是指侵犯商业秘密犯罪行为发生时，合理第三人为了获得该商业秘密而愿意支付的价格。因此，对于侵犯商业秘密罪案件来说，法院量刑所需的商业秘密的价值就是指该商业秘密的公允市场价值。

　　美国《经济间谍法》自制定颁布实施以来，大概累计有近七十起涉及商业秘密的刑事案件。[7]这些案件大部分通过辩诉交易得到解决。对于需要通过判决来解决的侵犯商业秘密罪案件，法院面临的主要问题就是如何评估涉案商业秘密的公允市场价值。

　　（一）既遂犯罪中商业秘密公允市场价值的计算

　　1．合理许可费方法

　　在商业秘密民事案件中，如果原告的损失无法证明，被告的不当得利也无法证明，法院常常运用合理许可费来计算原告遭受的损失。美国联邦法院在审理侵犯商业秘密既遂案件时，常常也采用民事案件中的合理许可费或者强制许可费来计算涉案商业秘密的公允市场价值。[8]这种方法评估涉案商业秘密价值时虽然会考虑被告人使用商业秘密的意图和实际使用情况，但是并不依赖于被告人的意图和实际使用情况。在侵犯商业秘密罪案件中，合理许可费的证明常常需要复杂的审理程序，例如专家证人的证词。虽然美国的量刑指南规定，在市场价值难以确定或者市场价值不足以用来测算受害人的损失时，法院虽然可以采取其他方法来计算量刑所需的损失，例如重置成本法，[9]但是法院不能仅仅因为合理许可费的计算工作需要耗费大量时间而直接适用该条款。

　　2.重置成本方法

　　在无法确定合理许可费时，美国的量刑指南规定，法院可以考虑其他计算方法，包括重置成本方法。[10]量刑指南还指出，法院只须根据掌握的已有信息对公允市场价值作出合理评估即可。这种评估可以依据受害人的数量，每个受害人的平均损失，或者其他更为广泛的因素，例如犯罪行为的地域范围和持续时间等等。[11]但是必须指出，涉案商业秘密重置成本的计算并不比公允市场价值的计算简单。对于有形物品来说，重置成本可以根据已有的市场来确定。但是对于商业秘密来说，则需要考虑最初的研究开发成本，还要根据技术进步、其他人的研发情况以及当前货币的现值等因素进行调整，同时还要考虑经济的、功能的或者技术的过时情况。对于那些仅仅在企业内部使用的商业秘密来说，重置成本法比较有意义。在这种情况下，虽然先前的研发成本并不等于重置成本，但是再次研发涉案商业秘密所需要的费用支出却可以代表涉案商业秘密对于受害人的价值。重置成本法是建立在先前研发成本基础之上的，但是却不等同于先前研发成本。这种方法并不是计算量刑所需的公允市场价值的理想方法，但对于那些通过可比交易或者通过合理许可费无法计算出商业秘密公允市场价值的既遂案件来说，重置成本法却是一个不二的选择。

　　3.市场交易价格方法

　　在许多侵犯商业秘密罪案件中，受害人仍然持有商业秘密，被告在被逮捕或起诉时还尚未使用涉案商业秘密。这些侵犯商业秘密罪案件的情况与那些适用合理许可费计算损害赔偿的商业秘密民事案件很类似。如果被告人窃取的商业秘密存在可比较的交易时，并且被告人只是窃取了商业秘密的复制件，在这种情况下，为了量刑目的，公允市场价值可以直接参考涉案商业秘密被窃取时的市场交易价格。例如，作为商业秘密的计算机软件源代码被窃取后，后续产品或替代产品的市场销售价格就可以用来计算量刑所需的公允市场价值。再如，如果被窃取的商业秘密是受害人通过最近的交易获得的，当时的市场交易价格也可以用来计算量刑所需的公允市场价值。但是需要指出，美国联邦法院根据《经济间谍法》已经判决的案件表明，商业秘密的市场公允价值并不以具体案件中的实际交易价格为依据。例如在United States v.Hallstead案[12]中，审理该案的联邦地区法院认为，计算损失的恰当依据应当是被告人所窃取的商业秘密的市场价值，而不是被告人企图出售商业秘密的价格。

　　4.研发成本方法