大麦医疗公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回大麦文化传媒公司全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费用均由大麦文化传媒公司承担。事实与理由：

　　一审判决的事实认定错误，认定基本事实不清，应当依法改判或将本案发回重审

　　一审判决未能查明大麦医疗公司是否实施了将“大麦网官方票务”“大麦中国官方售票中心”等字样作为百度推广关键词及标题的行为(以下简称涉案推广行为)，依法应予纠正。大麦文化传媒公司应当对大麦医疗公司实施了涉案推广行为的事实提供证据加以证明，但大麦文化传媒公司没有提供任何证据显示或证明大麦医疗公司实施了涉案推广行为。大麦医疗公司提供了充分证据证明，大麦医疗公司购买了由百度时代网络技术(北京)有限公司(以下简称百度公司)提供的推广服务，实施了正当的推广行为，但并未实施涉案推广行为。本案一审过程中，大麦医疗公司为了反驳大麦文化传媒公司的主张，提交了《确认函》、(2020)京长安内经证字第8592号公证书(以下简称第8592号公证书)(包含1个账号)、(2020)京长安内经证字第8593号公证书(以下简称第8593号公证书)(包含17个账号)、(2020)京长安内经证字第8594号公证书(以下简称第8594号公证书)(包含15个账号)。《确认函》显示，大麦医疗公司于2015年3月27日向百度公司购买百度推广服务，大麦医疗公司为推广并使用推广服务在百度客户服务平台注册并使用账户共33个。大麦医疗公司提交的上述三份公证书显示，大麦医疗公司的代理人对共计33个账号的数据报告、关键词报告、基础创意报告等内容进行下载。大麦医疗公司提交的(2020)京长安内经证字第8595号公证书显示，大麦医疗公司的代理人分别对各个账号中的“企业法人营业执照”“icp备案截图和注册页首页截图”“医疗或药品或保健品或医疗器械或兽药或农药广告审查表”“医疗执业许可证”等内容进行查看。大麦医疗公司提交的上述公证书显示，账号归属主体均为大麦医疗公司。大麦医疗公司提交的关键词报告显示，上述33个账号在进行百度搜索推广与使用推广服务时，并没有与大麦文化传媒公司有关的关键词设置，上述账号设置的关键词均是“植发”“微针”等字样。以上证据充分证明，大麦医疗公司所有的百度推广账号以及使用的全部关键词搜索，均不涉及“大麦网官方售票”“大麦中国官方售票中心”等字样。一审判决以“按常理可知”臆测并推定大麦医疗公司实施了涉案推广行为，缺乏事实与法律依据，导致事实认定错误，依法应予纠正。

　　一审判决未能查明百度网站搜索“大麦app”或“大麦”可以得到链接至大麦医疗公司网站搜索结果(以下简称涉案百度搜索结果)的真正原因。大麦医疗公司没有采取过包括涉案推广行为在内的任何手段对百度搜索所展现的自然搜索结果进行人为干预，在没有任何证据能够证明的情况下，不能仅根据相关搜索结果指向了大麦医疗公司的网站，反推大麦医疗公司实施过相应涉案推广行为。本案不能排除案涉百度搜索结果系由百度公司的系统算法自然形成所致的可能性。

　　综上所述，一审判决在认定百度搜索结果的原因时，没有调取百度后台数据，径行将出现案涉百度搜索结果的原因归咎于大麦医疗公司实施了涉案推广行为，缺乏事实依据。大麦文化传媒公司应承担举证不力的后果。

　　大麦医疗公司以正当的购买服务方式获得己方网站访问几率提高、增加商业机会等正当利益，符合诚实信用原则，属于正当竞争行为。大麦文化传媒公司未提供相应证据显示或证明公平、诚信的市场秩序受到了破坏，未提供相应证据显示或证明案涉百度搜索结果必然增加大麦医疗公司的商业机会。本案中，大麦医疗公司与大麦文化传媒公司不具有直接或间接的竞争关系，二者所提供服务类别差距较大，即便有网络用户遇到案涉百度搜索结果，也不可能从大麦文化传媒公司大麦医疗公司处购买到和大麦文化传媒公司类似的产品，因此不能认为案涉百度搜索结果必然增加大麦医疗公司的商业机会。

　　综上所述，一审判决关于案涉百度搜索结果增加了大麦医疗公司的商业机会以及公平、诚信的市场秩序受到了破坏的事实认定，没有证据和法律依据，依法应予纠正。

　　一审判决适用法律错误，应当改判或将本案发回重审

　　本案不符合适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条一般原则条款的条件，一审判决在认定本案不适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之后，就应当直接驳回大麦文化传媒公司的该项诉讼请求，而不应主动援引该条款。一审判决以大麦医疗公司违反诚实信用原则、破坏公平诚信的市场秩序为由，认定大麦医疗公司的推广行为构成不正当竞争，属于适用法律错误，依法应予纠正。

　　大麦文化传媒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　一审判决基于双方证据认定的事实清楚正确，无需发回重审

　　大麦文化传媒公司提交的一审证据材料足以证明大麦医疗公司实施了将“大麦app”等字样作为百度推广关键词并将“大麦网官方售票中心”设置为推广网页标题的行为

　　(2019)京方圆内经证字第28903号公证书(以下简称第28903号公证书)显示：在百度搜索页面输入“大麦app”后，搜索结果首位显示“【中国】北京大麦大麦网官方售票”；该条记录下方明确标注了“大麦医疗美容医院”和“广告”字样。点击进入该条链接后，显示网页系大麦医疗公司运营的“大麦植发”网站(网站地址：kefayuan.cn)。上述百度搜索结果右下方明确标识了“广告”二字，表明该搜索结果的出现和排名并非百度形成的自然搜索结果，而是用户通过百度推广服务设置的关键词广告。鉴于所推广网页系由大麦医疗公司备案运营，该等证据已证明其实施了涉案推广行为。如大麦医疗公司主张该行为是由其他第三方实施，应承担举证责任。

　　大麦医疗公司无法证明被诉行为系他人实施

　　大麦医疗公司主张“提供了充分证据证明其购买了百度公司提供的推广服务，但并未实施涉案推广行为”，并进一步主张搜索结果是由百度公司导致。一审中，大麦医疗公司为支持其前述主张仅提交了其百度推广账号后台的关键词记录公证书。但是，该证据仅系对大麦医疗公司下载相关网页的过程及内容进行的保全公证，并不足以证明被诉行为系由案外人(包括百度公司)所实施，故而应承担举证不能的不利后果。大麦医疗公司为支持其前述主张提交了百度推广账号后台的关键词记录下载过程公证书，但是该证据本身不足以证明被诉行为并非大麦医疗公司实施：1.大麦医疗公司持有多个账号：一审证据反映大麦医疗公司注册有30余个账号用于百度推广服务，但是无法表明大麦医疗公司已提交了其控制的所有账号后台记录并进行下载操作。2.账号数据可能被修改：由于该证据形成时间(2020年4月20日)晚于本案一审立案时间(2020年1月16日)，其数据的完整性和真实性无法查验核实。尤其是，大麦医疗公司一审证据6中查找获得的“大麦演唱会”等关键词设置记录恰恰证明了其曾经实施过与涉案推广行为类似的行为，而该等内容可能系大麦医疗公司未清理完全所致。大麦医疗公司提交的证据无法证明案外人实施、参与被诉行为，大麦医疗公司虽辩称其仅使用大麦植发和大麦微针作为关键词，从未使用大麦官方中心等字样，上述搜索结果是百度公司的问题导致的，但其提交的证据无法证明关键词广告及标题的设置主体系案外人。在大麦文化传媒公司提交的证据已初步证明被诉行为系大麦医疗公司实施的情况下，大麦医疗公司应举证证明被诉行为系第三方(包括但不限于其主张的百度公司)所实施。此外，根据百度网站发布的《百度推广服务协议》第六条第5款的规定，百度推广服务使用方保证“客户保证注册的关键词、发布的推广内容中涉及的文字、图片、链接所指向网站等各个部分之间的一致性与相关性，且推广整体效果不会引起消费者误解；客户保证其在百度(包括百度联盟网站或应用程序)推广过程中，不会采取任何违法或者作弊的行为以提高推广网站的点击率或者获取不正当的交易机会”。据此可知，使用百度网站推广服务实施的推广行为系由服务购买者自主实施，百度公司不会也没有必要对关键词进行修改。

　　一审判决法律适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条评价被诉行为并无不当

　　大麦文化传媒公司起诉时，除《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条外，亦主张大麦医疗公司的推广行为“违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了大麦文化传媒公司的合法权益，扰乱了市场竞争秩序”，即将《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条作为请求法院认定不正当竞争的依据。据此，一审法院援引相关法条对大麦医疗公司涉案推广行为进行评价并无不当。并且，大麦文化传媒公司认为涉案推广行为已经构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为。大麦文化传媒公司认为，大麦医疗公司的涉案推广行为使用了“大麦app”“大麦演唱会”等搜索关键词，显然会导致用户误以为大麦医疗公司的推广页面是大麦文化传媒公司经营的提供演出票务预定服务的大麦网，在点击进入链接前必然会出现混淆。即便在点击进入网页后发现错误，也已经为大麦医疗公司创造了流量和关注。

　　涉案推广行为构成不正当竞争行为

　　大麦文化传媒公司主要通过大麦APP手机应用和大麦网网页版提供票务预定服务，而大麦医疗公司主要提供医疗美容服务，均属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的从事商品经营或盈利性服务的经营者。大麦医疗公司将与大麦文化传媒公司提供服务息息相关的“大麦app”字样作为触发其广告页面的关键词，并将“大麦网票务中心”设置为其推广网页标题，该等行为利用大麦文化传媒公司良好信誉和市场影响力吸引了用户，并利用用户的错误点击提升网站的点击量。基于大麦文化传媒公司极高的知名度，大麦医疗公司应当知晓大麦文化传媒公司的品牌名称与其品牌名称相同，不仅未予避让，反而利用双方相同的品牌名称谋取不正当的交易机会，主观上具有搭便车的故意，客观上导致用户无法准确获得大麦文化传媒公司网站的访问路径，大大增加了用户流向其他票务平台的可能性。同时，大麦文化传媒公司原本凭借其已有知名度在百度搜索引擎中自然即可获取的客户却需要大麦文化传媒公司付出更多成本(例如与大麦医疗公司竞价投放关键词广告)才可获得。因此，涉案推广行为不仅损害了大麦文化传媒公司的商业利益，损害了网络用户的搜索效率，更是导致搜索引擎中充斥着低效、无用的不准确信息，对互联网搜索环境造成了严重的负面影响。

　　(一)在网络环境中双方存在竞争关系

　　从互联网的竞争特性来看，互联网竞争具有鲜明的流量竞争的特性，用户有限的注意力和浏览时间是所有互联网生态中的经营者争夺的对象。因此在认定涉及互联网的不正当竞争行为时并不局限于经营者之间存在直接竞争关系或是处于同一行业，而应着眼于“竞争性利益”的保护。本案中，双方均通过百度搜索引擎来获取流量和潜在的交易机会，均对百度搜索引擎用户的注意力和浏览时间展开争夺，这一竞争目的是完全一致的。据此，大麦文化传媒公司认为双方之间存在竞争关系。并且，对于竞争关系不应仅作狭义理解，而应从损害结果这一竞争关系实质部分出发。北京市高级人民法院在2016年《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》(以下简称审理指南)第31条就提到“经营者之间具有下列关系之一，可能损害原告合法权益，造成交易机会和竞争优势变化的，可以认定为有具有竞争关系：(1)经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；(2)经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联关系”。审理指南这一规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二条规定一致，均从损害结果这一竞争关系实质部分入手，对竞争关系进行判断。本案中，大麦医疗公司与大麦文化传媒公司的品牌名称“大麦”完全一致，双方客观上共享了公众对于“大麦”这一品牌文字的注意力。因此，用户在使用搜索引擎检索过程中必然会由于大麦医疗公司的涉案推广行为产生混淆，导致错误点击。大麦医疗公司的涉案推广行为显然会导致原应属于大麦文化传媒公司的流量流失、大麦医疗公司的流量增加，呈现交易机会和竞争优势此消彼长的结果。因而双方当然存在竞争关系。

　　(二)涉案推广行为具有不正当性

　　大麦医疗公司明知双方处于不同行业的品牌名称完全相同的情况下，不仅未在其设置关键词广告时合理避让，避免不必要的混淆可能，反而使用“大麦app”“大麦票务中心”等与大麦文化传媒公司密切相关的词汇，该等行为违背了公认的商业道德。同时，鉴于大麦文化传媒公司经营的“大麦网”及相关平台具有较高的知名度，涉案推广行为具有攀附的故意，违反了诚实信用原则。

　　涉案推广行为违背了用户和百度公司的意愿

　　根据一般检索习惯，用户在百度搜索引擎中输入“大麦app”“大麦演唱会”等关键词时，其预期结果应当指向大麦文化传媒公司运营的“大麦网”。但事实上，用户将进入大麦医疗公司提供的推广信息页面。大麦医疗公司实施的涉案推广行为显然违背了用户意愿，导致用户错误点击进入不相关的页面，导致了信息的错配，用户检索效率的降低。对于百度公司而言，其提供“关键词推广”服务意在提高用户检索结果的关联度，提高检索效率。不同于传统的线下推广，关键词推广的突出优势就在于匹配结果的精度。但是涉案推广行为导致搜索结果严重背离了用户的搜索期待，造成了用户对关键词广告的负面印象。这让百度关键词广告的可信度和获客能力大打折扣，严重背离了百度公司的意愿。

　　大麦医疗公司的行为对搜索引擎关键词广告市场、消费者利益造成了损害

　　搜索引擎关键词广告是为了向用户提供精准信息匹配服务而出现的推广手段，其本身是区别于搜索引擎搜索结果排名模型的服务。但是，大麦医疗公司的涉案推广行为破坏了搜索引擎原本基于品牌知名度建立的市场信息机制，造成了市场信息的混乱，阻碍了市场供需双方的精准匹配，甚至造成错配，攫取、转移了大麦文化传媒公司的竞争优势。首先，涉案推广行为阻碍了市场中供需双方的匹配效率。基于大麦文化传媒公司“大麦网”的知名度，相关网站在百度搜索引擎的自然搜索结果中就应当位列首位。但在涉案推广行为的影响下，大麦医疗公司网站位列榜首，极易导致用户的错误点击。即便大麦医疗公司的网页简介中介绍其提供“医疗美容服务”，但客观上大麦医疗公司的关键词广告居于首位，导致用户快速无法获得正确信息，检索结果页面中充斥着大麦医疗公司制造的极具误导性的无关信息。考虑到票务销售市场上存在众多竞争对手，检索结果的混乱带给用户的不便与负面感受会增加用户转而选择其他票务平台的可能，致使大麦文化传媒公司丧失本可能获得的交易机会。其次，涉案推广行为降低了用户的检索效率。大麦医疗公司称用户点击进入错误的网站如无法获得需要的服务、商品时就会退出错误网站，并不必然增加其商业机会。但关键词广告的目的就在于吸引更多潜在交易对象的注意力、增加潜在的交易机会，这也正是大麦医疗公司付费购买该等推广服务的目的。大麦医疗公司借助大麦文化传媒公司知名度提高其网站访问几率，增加了潜在的交易机会，获取了竞争优势。需要强调的是，作为大麦医疗公司获得注意力的代价，消费者花费了更多的成本和注意力跳转目标网站。搜索引擎的信息传播效率和准确性也被降低，用户对于关键词广告的信任度也会大打折扣。如果涉案推广行为无法被制止，互联网环境中充斥的与检索目标无关的垃圾信息将会严重影响互联网环境，破坏互联网经营者和网民共同维护的清朗环境，也进一步降低用户对关键词广告的信任度。因此，大麦文化传媒公司认为，大麦医疗公司实施的涉案推广行为是借助网络用户对大麦文化传媒公司品牌和服务的认知，攀附大麦文化传媒公司商誉的恶意攫取竞争优势的行为，违反了诚实信用原则和商业道德，对市场和消费者利益都造成了损害，构成不正当竞争行为。

　　大麦文化传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令大麦医疗公司立即停止侵害大麦文化传媒公司商标权及不正当竞争的行为(侵权行为包括但不限于使用含有“大麦”文字的企业名称、在其百度推广服务账户中将“大麦网官方售票”“大麦中国官方售票中心”及类似字样设置为标题及搜索关键词)；2.判令大麦医疗公司就上述侵权行为连续30日在其官方网站上发布经法院审查确认的消除影响的声明；3.判决大麦医疗公司向大麦文化传媒公司赔偿经济损失300万元；4.判决大麦医疗公司承担大麦文化传媒公司为本案支出的包括但不限于律师费、交通费、公证费、打印费、物流费等合理支出暂计20万元；5.判决由大麦医疗公司承担本案全部诉讼费用。

　　一审法院认定事实：

　　一、大麦文化传媒公司及其涉案商标的相关情况

　　(一)大麦文化传媒公司的经营情况

　　大麦文化传媒公司成立于2003年11月19日，注册资本3000万元。大麦文化传媒公司原为北京红马传媒文化发展有限公司，2020年11月16日，大麦文化传媒公司经北京市东城区市场监督管理局核准，其名称变更为北京大麦文化传媒发展有限公司。大麦文化传媒公司的经营范围主要包括：国内旅游业务；经营电信业务；从事互联网文化活动；互联网信息服务；演出经纪；出版物零售；音像制品制作；组织文化艺术交流；体育运动经营项目(棋、牌除外)；从事体育经纪业务；设计、制作、代理、发布广告；经济信息咨询；计算机系统服务；互联网信息服务；承办展览展示；会议服务；票务代理等。

　　(二)大麦文化传媒公司所主张的涉案商标的情况

　　2004年12月2日，大麦文化传媒公司向商标局申请了第4392107号“大麦”商标，并核准在国际分类第41类第4101-4102、4104-4105类似群组的“培训；安排和组织大会；安排和组织专题研讨会；书籍出版；电视文娱节目；俱乐部服务(娱乐或教育)；筹划聚会(娱乐)；节目制作；提供娱乐场所；演出”等服务上，该商标注册公告日期为2008年7月28日，经续展，其专用权有效期至2028年7月27日。

　　2014年12月2日，大麦文化传媒公司向商标局申请了第15841702号“大麦”商标，并核准在国际分类第9类第0901-0902、0906、0913类似群组的“计算机软件(已录制)；可下载的音乐文件；自动售票机；商品电子标签；电子公告牌；视频显示屏”等商品上，该商标注册公告日期为2016年8月28日，其专用权有效期至2026年8月27日。

　　2016年12月12日，大麦文化传媒公司向商标局申请了第22227074号“”商标，并核准在国际分类第41类第4101-4102、4104-4105类似群组的“教育；安排和组织大会；组织体育比赛；提供在线电子出版物(非下载)；提供娱乐设施；现场表演；演出座位预定；票务代理服务(娱乐)”等服务上，该商标注册公告日期为2018年4月7日，其专用权有效期至2028年4月6日。

　　2018年5月30日，大麦文化传媒公司向商标局申请了第31279837A号“大麦网”商标，并核准在国际分类第41类第4101-4102、4104-4105类似群组的“安排和组织大会；提供在线电子出版物(非下载)；提供娱乐设施；教育；演出座位预定；现场表演；票务代理服务(娱乐)；组织体育比赛”等服务上，该商标专用权有效期至2029年6月13日。

　　(三)涉案商标知名度的相关事实

　　大麦文化传媒公司提交的中国演出行业协会于2019年11月29日出具的证明函显示，大麦文化传媒公司是该协会的理事单位，“大麦网”是大麦文化传媒公司旗下产品，2015-2018年，“大麦”商标在“票务代理”上的营业收入、市场占有率，分别排在同类产品第1名。大麦文化传媒公司提交的税收完税证明显示，大麦文化传媒公司于2015-2018年分别缴纳税款912万元、1142万元、1480万元、6844万元。

　　根据大麦文化传媒公司提供的国家图书馆科技查新中心于2020年5月7日出具的《关于“大麦网”在中国大陆报纸、期刊中的相关报道的检索报告》，其中包括《人民日报(数字报)》《新京报》《中国新闻社》《北京青年报》《北京晚报》《浙江日报》《杭州日报》《都市快报》《长江日报》等报刊在2004-2020年间对“大麦网”进行了宣传报道。

　　大麦文化传媒公司提供了北京中环阳光会计师事务所分别于2016年3月3日及2017年3月15日出具的《北京红马传媒文化发展有限公司2015年度审计报告》《北京红马传媒文化发展有限公司2016年度审计报告》；北京正意得会计师事务所(普通合伙)分别于2018年5月29日、2019年5月30日出具的《北京红马传媒文化发展有限公司2017年度审计报告》《北京红马传媒文化发展有限公司2018年度审计报告》；北京德众会计师事务所于2020年2月18日出具的《北京红马传媒文化发展有限公司专项审计报告》。其中，北京德众会计师事务所于2020年2月18日出具的《北京红马传媒文化发展有限公司专项审计报告》显示了大麦文化传媒公司在2015-2018年度使用“大麦”商标从事票务代理、演出座位预定、现场表演等服务的营业情况，其服务区域遍及全国31个省、直辖市、自治区；2015-2018年度的营业额分别为23867.22万元、40903.00万元、60791.01万元、84461.61万元，合计210022.84万元；2015-2018年度广告投入额分别为307.76万元、1327.48万元、3231.22万元、3896.01万元，合计8762.47万元。此外，大麦文化传媒公司提交的2014-2018年部分广告宣传合同及票据、2015-2018年部分服务销售协议及发票显示，大麦文化传媒公司在上述期间与全国多个区域的多个单位签订了广告及服务合同。
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