The principle of the best interests for protection of children rights and China’S marriage and family law
　　一、“儿童最大利益原则”的涵义及由来所谓“儿童最大利益原则”，包含有两方面的内涵，一是应将儿童视为拥有权利的个体，二是儿童利益必须高于成人社会利益。即凡是涉及到儿童的任何事宜都必须以儿童的最大利益为重，以最有益于儿童的发展为出发点。儿童权利保护的“最大利益原则”最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。[1]此后在1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、1986年《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》、1987年《非洲儿童权利和福利宪章》等若干国际公约和区域性条约中这一原则又多次得到重申。1989年《儿童权利公约》的制定和颁行是确立儿童最大利益原则的里程碑，公约第3条第1款明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”当今世界，“更加注意尊重和保护儿童利益”已是现代婚姻家庭法的发展趋势之一。[2]这一原则不仅得到了国际社会的普遍接受，并且在解决有关儿童问题时被作为解释相关法律条文的依据。

　　二、“儿童最大利益原则”在各国有关亲子关系立法中已经得到了普遍认同和采用

　　《儿童权利公约》是世界上加入国家最多、影响最广泛的公约之一，对各国的国内立法和儿童权利保护产生了深远的影响，并由此带动了各国亲属立法由“父母本位”发展为“子女本位”。一些国家对其国内亲子法进行修订，不仅将子女最大利益原则作为亲子法中的基本原则，还抛弃了原有的法律术语，以彻底改变父母本位的亲子法，实行子女本位的亲子法。

　　自20世纪下半叶以来，《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》、1995年《俄罗斯联邦家庭法典》、1996年《美国联邦福利法案》、1989年《英国儿童法》、1995年《苏格兰儿童法》、1995年《澳大利亚家庭改革法》等许多国家在其亲子立法的改革中，程度不同地体现了子女最大利益原则，并将父母责任与义务的理念贯穿在离婚亲子关系的立法中，以应对离婚率逐步上升的社会趋势。子女最大利益原则成为离婚亲子关系立法的准则，在确定离婚后父母子女关系、子女抚养费数额、父母对子女的探望等问题时，强调父母对未成年子女责任的持续性，以父母履行责任和义务、保障子女最大利益为特征，重视父母双方在决定有关子女利益事项中的积极参与，以保障父母离婚后子女最佳利益的实现。

　　三、我国婚姻家庭法对儿童权利保护的现状和不足

　　我国是《儿童权利公约》的起草和签约国之一。在我国的《婚姻法》、《收养法》、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）中规定了“保护妇女和儿童的合法权益”、父母对未成年子女具有抚养教育保护的权利义务，对非婚生子女的保护、养子女、继子女的法律地位，父母离婚后的抚养权、抚养费和探望权等问题作了规定。但是，由于受到传统的“父母本位”思想影响，未能确立“子女本位”、“儿童最大利益原则”的观念。在法律中关于子女利益保护的规定不够明确、具体，也不够完整和科学，没有把子女利益的保护提升到应有的高度。这不仅与当今国际社会公认的价值理念不相一致，而且也与我国已经批准加入的《联合国儿童权利公约》的原则精神尚有较大差距。

　　（一）对父母离婚后的子女监护问题的处理不是从维护子女利益的角度出发，而更主要考虑的是父母的意愿和利益，子女的权益未能得到有效的保护

　　《婚姻法》第36条第3款、《意见》第5条虽然规定了从有利于子女身心健康，保障子女的合法利益出发，结合父母双方的抚养能力和条件等具体情况出发妥善解决子女的抚养问题。但是，通过分析我们却可以发现，按此规定，一旦父母的意愿和利益与子女利益不相一致时，受到损害的必然是子女。

　　第一，如果离婚父母双方对子女抚养关系的确定协议不成，由法官进行判决时，我国法律的规定并非优先考虑子女的最大利益，而是优先考虑父母自身的利益。例如，《意见》第3条第1、3项将“父母一方优先考虑抚养子女”的法定情形规定为：“已做绝育手术“或因其它原因丧失生育能力的；无其它子女，而另一方有其它子女的”。同时，《意见》第17条有关父母双方协议变更子女抚养关系的规定也没有要求必须优先考虑保护儿童的最大利益。

　　第二，《意见》第5条：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见；”但是这一规定依然存在以下缺失：

　　首先，考虑子女的意见是有前提限制的，即父母未能就确定直接抚养达成一致协议的方予适用，如果父母双方已经达成协议的，自然无需征求子女的意见。但父母所达成的意见是否符合子女的利益，是否考虑了子女的意愿，显然是司法解释没有考虑的。

　　其次，仅适用于诉讼程序，通过行政登记程序离婚的父母无须就监护问题征求子女的意见。在我国的登记离婚程序中，虽然要求离婚当事人须对子女的直接抚养方、子女抚养费等涉及离婚后子女利益的问题达成一致协议，但是，《婚姻登记条例》既没有要求当事人所达成的有关子女抚养问题的协议必须符合子女的最大利益，有利于子女的健康成长，也没有要求婚姻登记人员对这一协议进行合法性审查。因而，对于当事人有关离婚后子女抚养的协议是否符合婚姻法的有关规定、是否符合子女利益和愿望、有利于子女健康成长，实际上是没有任何评估和监督的。根据这一规定，实际上只有很少一部分父母在离婚确定子女直接抚养方时需要征求子女的意见，考虑子女的意愿。