目次
　　一、问题的提出
　　二、社会连带和福利多元双重理论指引下的长期护理保险制度需求
　　三、兼顾个体自助与社会参与的筹资机制
　　四、多元导向的护理服务法律体系
　　五、长期护理保险的规范结构——法律关系分层及其权利义务构造
　　六、结语
摘要 以长期护理保险来应对老龄化失能的护理危机不仅是我国当前的学术共识，更是已进入到扩大试点的制度探索。我国的长期护理保险实践具有明显的行政治理倾向，为此，从理论视角来确立制度走向，聚焦于更具稳定性和普适性的法律体系建构应是目前的重要命题。作为长期护理的理论原点，社会连带和福利多元对于相应的保险体系提出了一系列的制度需求。在前者，长期护理保险应当着力保障被保险人的生存权，并贯彻团结互助性；在后者，长期护理保险应当建构强化整体社会参与的筹资机制、推进多元化的护理服务，并建构多重性和差异化的规范构造。在长期护理保险的筹资机制方面，应当在现有医保基金的基础上强化筹资的自助性，并推进社会整体力量的参与；在护理服务方面，应当维系当前以居家和社区护理为优先的模式，填充中间阶段及细化切换规则来推进护理服务的多元化；在规范构造方面，应当从保险关系、服务提供关系和护理关系三个方面来进行分层式界定，并以此构造以权利义务为核心内容的规则体系。
关键词 长期护理保险 社会连带 福利多元 规范构造
一、问题的提出
　　联合国人口结构分析指标指明，如果一国65岁及以上的人口分别占总人口的7%～9.9%、10%～19.9%、20%～29.9%和30%，该国的人口构成等级分别对应“老龄化”“老龄”“严重老龄”及“超级老龄”。截至2018年，我国65周岁及以上老年人口已达16658万人，占总人口的比例从1979年的4.58%上升至11.9%。〔1〕我国已经步入“老龄”社会且我国失能、半失能老年人数量目前已超4000万，〔2〕而由老龄化失能所产生的护理需求也由此水涨船高。与此同时，我国家庭结构却出现了急剧变迁。“4-2-1式”的小型家庭构造、妇女等家庭成员外出就业造成了家庭的“空巢化”，导致传统的家庭已经难以担当失能老人的护理重任。这意味着，前述陡增的护理需求与传统的护理供给之间已然产生了巨大的制度缺口。
　　上述事实表明，老龄化失能的护理危机已经超越了我国家庭所能应对的极限，超出了“呈现片段、破碎与残补”的护理制度所能抵御的范畴，〔3〕成为一种具有普遍意义的社会风险，需要举全社会之力来共同应对。学术界主张借鉴域外的长期护理保险制度来化解这一社会风险。〔4〕年，人力资源社会保障部出台《关于开展长期护理保险制度试点的指导意见》（以下简称人社部“意见”），确定首批试点地区，〔5〕从而将我国的长期护理保险推送到制度实践的轨道。2019年，李克强总理在政府工作报告中指出：“扩大长期护理保险制度试点，让老年人拥有幸福的晚年”，我国的长期护理保险进入到扩大试点的阶段。政策推进速度的不断加快需要相应的法律体系支持。然而，我国目前长期护理保险的法律体系尚未形成，这导致目前的制度实践仍然停留在粗犷式的政策主导层面，无法形成统一的建构理念和稳定的普适规范。因此，探寻长期护理保险蕴含的重要理论及其制度需求并以此聚焦于法学视角的法律体系建构应当是当下学术研究的迫切要务。由于目前的学术研究大多侧重于对德日国家、我国台湾地区法制经验的借鉴及对当前试点政策的零星点评，〔6〕尚未对上述问题给予系统性回应。这些研究的欠缺导致目前我国长期护理保险的理论思想无法充分融贯到现行的制度探索当中，并为之提供明晰的理论指引，也致使长期护理保险尚未步入具备法律体系的法治化轨道。因此，笔者尝试从长期护理保险的理论指引出发，探讨长期护理保险的制度需求，从筹资机制、护理服务和规范构造三个基本面来探究这一制度的法律体系建构，以助推我国长期护理保险的法治化进程。
二、社会连带和福利多元双重理论指引下的长期护理保险制度需求
　　人社部“意见”指出：“探索建立以社会互助共济方式筹集资金，为长期失能人员的基本生活照料和与基本生活密切相关的医疗护理提供资金或服务保障的社会保险制度。”〔7〕其中，“互助共济”的表述正是长期护理保险的第一个核心理论——社会连带的体现。“意见”同时指出：“引导社会力量、社会组织参与长期护理服务”“探索建立多层次长期护理保障制度”，〔8〕这些内容所反映的正是长期护理保险的第二个核心理论——福利多元。可见，社会连带与福利多元在我国现行制度实践的思路中已有初步体现。然而，目前的问题是，前述理论指引对于长期护理保险提出了哪些更为具体化的制度需求？对这一问题的有效回应将建立起一条充分联结理论指引与制度体系的通道，为当前处于试水阶段的长期护理保险实践提供更为清晰的检视标准和改进方向。
　　尽管有关长期护理的界定纷繁多样，但一般都强调了两个方面：第一，在老龄化社会的背景之下，老龄化失能群体的生存权关乎社会正义，需要社会成员以彼此扶助的方式来加以维护；〔9〕第二，老龄化失能人群的护理风险已超出政府单边因应的能力范畴，需要家庭、政府、企业等多元社会力量的参与，以相互合作的形式来协同应对。〔10〕其中，第一个方面反映出社会连带理念，即社会成员之间需要践行团结互助来保障老龄化失能群体的生存，缓解社会成员共同面临的年老后无人照顾的困境；第二个方面则体现出福利多元理念，即借助分权化的福利供给模式，运用社会整体力量来构设多元化的护理体系，更有效率地应对老龄化失能这一社会风险。
（一）社会连带理论指引下长期护理保险的制度需求
　　社会连带意指社会成员之间存在相互连带的关系，并经由这一关系实现生存，因此，社会成员需要团结互助来实现社会正义。〔11〕这一理论融入长期护理保险制度则具体化为保障护理对象的生存权和贯彻团结互助两个方面的制度需求。
　　首先，长期护理保险应当保障护理对象的个体生存权。社会连带的第一要义就是维系包括不能自主生活的社会成员的生存。人社部“意见”指出：“建立长期护理保险，有利于保障失能人员基本生活权益，提升他们体面和有尊严的生活质量，弘扬中国传统文化美德。”〔12〕可见，维护护理对象的生存权是我国长期护理保险的一个重要内涵。社会连带将护理对象的生存权益从个体层面上升到了国家和社会层面，要求为之提供周全的社会保障。易言之，失能人群的生存权益不再是个人问题，而是具有与所有社会成员休戚相关的社会连带性。因此，长期护理保险应当借助保险法律关系及相应的权利义务来实现护理对象的生存权。基于各方主体在长期护理保险关系中的法律身份，护理对象得以主张保险给付的请求权、受领权等一系列权利，而政府部门及服务提供者也必须根据其对应的法律角色履行保险给付和实际护理等义务。鉴于此，长期护理保险应当发挥其保险法律关系及其所包含的保险权利义务等规范构造的优势，使源自社会连带的抽象概念——生存权得以具象化，并通过一系列具有丰富权益内涵的实体权利来加以实现。
　　其次，长期护理保险应贯彻团结互助性。社会连带所反映的一个客观事实是，社会分工的复杂化导致社会成员乃至群体之间的连带性愈发显著，强弱势群体都属于社会有机体的部分并具有高度的相互依赖性。〔13〕这意味着，应当团结合作来达到社会的整体良效。团结合作要求社会中的每个成员都为这一社会合作关系而努力，将个人利益让位于共同利益。〔14〕具体至长期护理保险，团结合作意味着应当兼顾他助与自助。在筹资方面，长期护理保险应当兼具“拿与给”〔15〕的特征，既要确立政府部门等其他主体的筹资义务，也要借助其风险共担的保费分摊机制设立社会成员个人的保费缴纳义务。在服务提供方面，长期护理保险既应设置针对保险人的保险给付义务及针对服务提供者的实际护理义务，也要强调护理对象对于给付的费用分担与协力配合义务，借助其权利义务的法律体系来实现他助与自助的兼容并进。
（二）福利多元理论指引下长期护理保险的制度需求
　　除了社会连带之外，长期护理保险所蕴含的另一个重要理论是福利多元。基于对政府居于穹顶全面担当福利供给角色的批判，福利多元主义（Welfare Pluralism）主张由政府、市场主体、非正式组织、家庭等多元主体参与的福利供给模式，以避免国家包办主义引发的制度缺陷。〔16〕如果说，社会连带理论是从权利塑造和意识提升的层面来为长期护理保险提供制度构想，那么，福利多元理论则是从筹资机制、护理服务以及规范构造三个方面为护理保险提供了规范指引。立基于此，长期护理保险具有以下三个方面的制度需求。
　　首先，强化整体社会参与的筹资机制。面对老龄化失能这一普遍的社会性风险，福利多元要求动员社会整体力量，促进参与主体的多元化，发挥家庭、政府、企业及其他社会组织等多方主体在福利供给上的功能。人社部“意见”中“坚持多渠道筹资，合理划分筹资责任和保障责任”的表述也反映出整体社会参与的思路。具体到长期护理保险的筹资机制，其意味着在横向上应促进筹资渠道的多元化，鼓励企业、社会团体等其他社会主体加入筹资体系；在纵向上则应确立各级政府的筹资职责，实现筹资体系的层级化。
　　其次，促进多元化的护理服务。在福利多元的理论指引下，长期护理服务应当摒弃既有的由政府包揽一切的一元格局，采取由其他参与者以分工协作来共同参与长期护理的多元格局。由此，长期护理保险的护理服务应当采取的是包含居家护理、社区护理以及机构护理等多种类型在内的多元化护理模式。并且，鉴于护理对象失能程度的不同以及在护理进程中所出现的失能状况的变化，福利多元理论还意味着应当以护理模式的动态切换来满足多元化的护理需求。为此，应当在各种护理模式之间构筑过渡性阶段，设置明确的护理模式切换规则，实现各种护理模式的阶梯式递进和有效衔接。
　　最后，建构多重性和差异化的规范结构。福利多元视角下的“福利混合模式”〔17〕意味着长期护理保险规范结构的法律建构应当体现多重性和差异化。多重性主要表现在长期护理保险的关系结构上，保险供给的多元格局必然要求建立适配多方主体参与的多重关系结构，根据失能老人作为接受护理的被保险人、政府归为制度供给的保险人、家庭和机构等主体属于护理提供者的角色功能来实现法律关系的分层，以塑造其关系结构的法律品格。差异化则体现在长期护理保险的关系定性及内容构造上。法律关系的分层化进一步要求根据保险人、被保险人以及护理服务提供者彼此之间所对应的不同法律身份来给予不同的法律定性，并据此形成差异化的权利义务内容，通过分权化的法律体系来实现福利多元的制度供给目标。
　　在制度需求明确的情况下，接下来的核心命题就是以此检视我国当下正在加速推广的试点实践，从中凝练出长期护理保险法律体系建构的关键内容。从制度框架上来看，长期护理保险制度主要包括财务运作、服务输送及规范构造三个方面，〔18〕结合当前试点的实际情况来看，财务运作主要集中于筹资实践，服务输送则重点聚焦在护理服务。鉴于此，下文将从筹资机制、护理服务与规范构造三个方面着手来探讨如何进行我国长期护理保险的法律制度建构。
三、兼顾个体自助与社会参与的筹资机制
　　筹资机制是长期护理保险财务运作中最为关键的内容。〔19〕因此，有必要研究我国试点地区的筹资制度现状，检视其是否符合长期护理保险的制度需求，以及如何设计与之相契合的筹资法律体系。
（一）当下以医保基金为基础的筹资机制
　　在筹资方面，人社部“意见”以“调整职工基本医疗保险统筹基金和医保个人账户结构”为基本原则，意图通过优化职工医保统账结构、划转职工医保统筹基金结余、调剂职工医保费率等渠道筹措资金，〔20〕实质上确立了以医保基金为基础的筹资机制。总体来看，各试点地区的筹资亦遵循了以医保基金为基础的模式，并衍生出三种筹资模式。
　　第一种是单纯医保统筹基金划转模式，即无论是职工医保还是居民医保，均从参保人员的医保统筹基金中划拨长期护理保险资金。例如，上海市以参保人员有无固定职业确立不同的筹资渠道，对于职工医保参保人员，以用人单位缴纳的医保费为基数，按1%的比例从医保统筹基金中划拨长期护理保险资金；而对于超过60岁的居民医保参保人员，则以略低于职工医保人员的人均筹资水平从居民医保统筹基金中划拨长期护理保险资金。〔21〕
　　第二种是“医保统筹基金+个人缴纳+政府财政补助”模式，即除了从医保统筹基金划转之外，还兼顾从个人与政府财政渠道来筹集保险资金。例如，长春市在医保统筹基金方面将参加城镇职工医保的人员分为统账结合医保群体与住院统筹医保群体，两类人员的长期护理保险基金直接从医保统筹基金中划转，前者的划转比例为0.3%，后者为0.5%；若参保对象为城镇居民，其长期护理保险基金则以30元/人/年为基准从基本医保统筹基金中划拨。在个人缴纳方面，该地针对职工医保人员采取医保账户代扣方式，即以医保缴费基数为准，从职工个人医保账户中代扣0.2%作为长期护理保险资金；此外，各级政府根据当年长期护理保险资金收支情况给予财政补助。〔22〕
　　第三种是“医保统筹基金+个人缴纳+财政补贴+社会捐赠+福彩公益金”模式，即从医保统筹资金、被保险人、政府、社会捐赠及福彩公益金等渠道筹措保险基金。例如，南通市在医保统筹基金层面按30元/人/年分别从职工医保统筹基金和居民医保统筹基金中划转长期护理保险资金；在个人缴纳方面，视主体身份而存在些微差异，若为职工医保，其个人缴纳部分从医保个人账户中代扣，若为居民医保，则单独缴纳，两种身份的缴纳标准均为30元/人/年；在财政补贴方面，地方财政以40元/人/年的标准在年初一次性划入长期护理保险基金；在社会捐赠层面，长期护理保险接受社会专项捐赠；同时，从福彩公益金中按年划拨一定资金充实长期护理保险基金。〔23〕
　　综上，尽管上述三种筹资机制在具体所包含的筹资主体范围方面不尽一致，但都将医保基金作为其筹资最为主要的渠道和依托。可见，我国目前所采取的是以医保基金为基础的筹资机制。
（二）筹资机制的法律体系建构
　　以医保基金为基础的筹资机制有助于运用现有的医保资金及既有的医疗保障资源帮助被保险人实现从疾病到护理的保险衔接与过渡，比较契合我国的国情。但从长远来看，人口老龄化态势日渐严峻，老龄人群扩大，护理标准提高，现行的筹资机制仍然难以符合社会连带和福利多元两种核心理论。
　　首先，没有充分体现社会连带中的团结互助性。目前的筹资机制呈现出“偏重他助，忽视自助”的倾向。德国长期照护保险中个人缴纳的保险费占到了总筹资额的三分之一，日本的被保险人（包括第1号被保险人和第2号被保险人）缴纳的保险费甚至占到介护保险筹资总额的50%。〔24〕我国学者也意识到了同样的问题，其指出：“目前各地方主要还是以医保基金作为发展的主要来源，作为一项独立的保险，今后还是应该探索建立一个独立的筹资渠道，特别是需要明确个人的缴费。”〔25〕因此，我国实践中的个人筹资比例明显偏低，无法充分体现长期护理保险中的个体自助性。
　　其次，没有完全贯彻福利多元中社会整体的参与性。如前所述，在横向方面，前述几种筹资机制除了利用医保基金筹资外尚未将企业等社会主体纳入筹资渠道。在纵向方面，各级政府对于筹资都应有所担当，因此，应当在中央政府与地方政府合理分权的基础上来分别确定筹资责任。然而，人社部“意见”中并未提及各级政府的筹资义务，尽管某些试点地区的实践确立了地方政府的筹资义务，但其仅关涉地方政府，仍然无法明确界分中央政府与地方政府在筹资方面的职责。
　　基于前述缺陷，构建我国长期护理保险法律体系的筹资部分应当着重考虑以下两个方面。其一，强化筹资的自助性。应当遵循长期护理保险“拿与给”的运行机理，摒弃完全由医保基金负担的纯粹他助模式，选择包含有“个人缴纳”的筹资模式，通过设立个人的保费缴纳义务来实现个体成员的自助性；同时，应参照日本和德国的做法，适度提升个人缴费在整个筹资总额中的占比。其二，确保筹资环节有社会整体力量的参与。在横向方面，应考虑借鉴德国由政府、企业与个人作为主要筹资义务主体的做法，尤其是要将雇主企业纳入既有的筹资主体当中，要求其根据雇员薪资的一定比例来分摊保费。同时，应当鼓励其他社会力量参与筹资，发挥不同筹资渠道在筹资环节的多元贡献作用。〔26〕鉴于此，应当推广当前实践中的第三种模式，也即“医保统筹基金+个人缴纳+财政补贴+社会捐赠+福彩公益金”模式，将非营利机构、慈善组织等社会力量纳入筹资主体范畴，尽可能地拓宽筹资主体的范围，实现筹资渠道的多元化。在纵向方面应进一步明确中央与地方政府各自的筹资职责。为此，可以借鉴日本细化中央与都道府县、市町村等地方政府在筹资方面不同职责的做法，〔27〕由中央政府全面统筹筹资事务并以公费形式承担财政补贴渠道二分之一的筹资金额，地方政府负责本地的资金筹措，负担余下比例的筹资金额。
四、多元导向的护理服务法律体系
　　关于长期护理保险的服务模式，德国主要划分为家庭照护、全面住院型照护、半住院照护和短期护理；日本大致分为居家介护服务与设施介护服务；我国台湾地区则区分为居家式、社区式、机构住宿式与家庭照顾者支持服务以及其他经中央主管机关公告之服务方式。〔28〕由此可见，在全球长期护理保险制度实践中，居家护理和机构护理处于护理服务模式的两端，在两者间则存有社区式等护理模式。居家护理由家人、邻居或有护理资质的个体或机构在宅进行，主要提供日常生活事务、个人卫生、身体活动等基础护理与家务照料。〔29〕机构护理是护理需求者以入住的形式在专业机构内接受由专业护理人员实施的基本护理、医疗护理与社会照顾。〔30〕社区式护理是指由具备距离优势的社区设置具有护理功能的场所及设施，为需求者提供日间照顾、家庭托顾、临时住宿等介于居家护理与机构护理间的过渡性护理服务。
（一）当下以居家护理和社区护理为优先的护理服务模式
　　人社部“意见”指出：“引导保障对象优先利用居家和社区护理服务，鼓励机构服务向社区和家庭延伸。”〔31〕可见，中央政策层面采取的是优先发展居家护理和社区护理的模式。沿袭这一思路，部分试点地区的护理服务亦采取了同样的做法。这一优先原则主要体现在两个方面：其一，设置机构护理的基本门槛，规定只有失能情形严重、有医疗护理需求等特殊状况的群体才有资格选择机构护理，〔32〕引导被保险人转向选择社区及居家护理；其二，增设激励措施，以增加护理服务时间或直接给予现金补助的方式对长时段接受社区居家护理的被保险人给予奖励。〔33〕这一做法与我国当前长期护理保险处于制度实践的初期阶段相契合，有利于缓解机构护理资源有限和专业性不足的困难，是一个值得肯定的制度选择。
（二）护理服务的法律体系建构
　　国务院办公厅发布的《关于推进养老服务发展的意见》中明确要求“完善居家、社区、机构相衔接的专业化长期照护服务体系”。当前我国所采取的以居家护理和社区护理为优先的护理模式尽管具有合理性，但仍然没有充分地因应护理服务多元化的制度需求。其一，在居家护理、社区护理和机构护理之间缺乏更为细致的中间过渡阶段。其二，尚未细化在各个不同阶段之间切换的具体规则，没有实现护理服务转换方式的逐级递进性。目前，已有部分地区规定了切换的大致路径，例如，长护定点机构以三个月为周期对已享受护理的被保险人的护理效果与自理能力进行评估，若因被保险人失能状况发生变化而需增加医疗护理待遇的，则按照初评程序重新进行评估；若需调整医疗护理项目的，则由长护定点机构自行调整。〔34〕但此类切换只能局限在居家护理、社区护理以及机构护理三个简单层级之间，对于实现逐级递进的中间阶段及其转换的条件和标准等具体规则仍未予以细化。
　　有鉴于此，我国的长期护理服务的法律建构应注重从以下两个方面进行。
　　一方面，填充并细化中间过渡阶段。被保险人失能情况的复杂性意味着需要提供不同种类的多元化护理服务方能满足多种护理需求。具体而言，可尝试在居家护理与社区护理之间设置紧急呼叫与救援、出行协助等部分社区护理，在社区护理与机构护理之间设置提供必要的昼夜护理和紧急的医疗护理等内容的部分机构护理作为过渡性阶段，〔35〕通过这种逐级递进的方式来分别满足不同层次的护理需求。
　　另一方面，细化不同阶段之间切换的具体规则。对此，应当借鉴日本和我国台湾地区的规定，设立经由保险人复评来启动护理阶段切换的制度，即在首次评估结束后半年内，保险人对被保险人的健康状况进行复审评估，据此调整护理的内容及模式。〔36〕若被保险人的失能程度加重，则由正在实施的基础性护理服务转换为专业化程度更高的护理模式；若被保险人的失能情况有所好转，则由此时正在实施的专业化护理服务切换为基础性护理服务模式。同时，亦应当赋予被保险人申请启动切换程序的权利，即如果被保险人在接受护理服务后发现自己的身体机能改变进而导致护理需求发生变化，其可向保险人申请复评以变更其正在接受的护理服务。
五、长期护理保险的规范结构——法律关系分层及其权利义务构造
　　人社部及各试点地区相继出台长期护理保险制度的指导意见，其法律位阶偏低，无法产生普适性的法律效力，且大多采用鼓励和倡导式表述，缺乏明晰的法律关系界定和具体的权利义务构造。我国中央政策文件及试点地方的规范性文件中“保费收取”“保险给付”等表述，大多过于笼统，且偏重于政府履行职能的目的，不能将其直接视为是保险关系当事人权利义务的明确指向。这意味着我国当前的长期护理保险采用的是行政治理的路径，仍然游离在法律规制的框架之外。这一现象很大程度上也导源于我国当前学术研究的缺陷，即大多聚焦于探析长期护理保险的筹资机制与护理服务这一宏观层面，〔37〕