政治与法律 2019年第7期·经济刑法



摘要：盗窃罪与诈骗罪互斥的传统刑法理论无法正确划分两罪的界限，也无法解释两罪竞合逻辑悄然流行的现象。从立法论维度看，诈骗是由双边关系的盗窃罪间接正犯拟制而来的，法条竞合与互斥属一体两面；对于两罪的界分，应将视角由互斥论转向竞合论，将重心由行为性质转向行为归属。从解释论维度看，三角关系的侵财行为虽然超出立法预设，但两罪的法条竞合仍发挥作用，它限制了想象竞合的司法适用，并使三角诈骗与盗窃罪间接正犯的界分标准由第三人的行为性质转向第三人的行为归属。从司法论维度看，网络侵财行为的第三人具有双重属性，盗窃网络财产与诈骗智能机器的想象竞合成为普遍现象。进行司法处理时，应注意盗窃与诈骗的教义内涵，正确选择定性的罪名。
关键词：盗窃；诈骗；竞合论；盗窃罪间接正犯；三角诈骗
中图分类号：DF625　文献标识码：A　文章编号：1005-9512（2019）07-0050-16
　　传统刑法理论认为，盗窃罪与诈骗罪是互斥关系（以下简称：互斥论），盗窃是他损罪而诈骗是自损罪，盗窃是夺取罪而诈骗是交付罪，两者的行为性质截然不同，似乎没有竞合的余地。在互斥论视角下，理论与实务界一直尝试从行为性质上区分两罪，但始终未形成一致结论，对同一案件的定性，盗窃罪与诈骗罪常常相持不下，往往两种观点都能言之成理，这在一定程度上表明两罪存在竞合的可能。更有甚者，在近期的一系列学术论战中，两罪竞合已成为争议双方共同的“潜逻辑”。这场学术论战以新型支付方式下的侵财行为的定性为中心，以盗窃说与诈骗说的较量为主要内容。这些争论表面是在盗窃罪与诈骗罪之间选择，或者将两者予以竞合，其实质是揭示了一个与互斥论完全不同的现象。从定罪的结论看，“同种行为、两种罪名”已被理论与实践普遍认可。在判例上，同样的新型支付侵财行为，如涉及银行账户，大多认定为诈骗（信用卡诈骗罪）；如涉及支付账户（如支付宝账户等），大多认定为盗窃。在理论上，结论与此完全相反，如涉及银行账户，主流学说认为是盗窃（张明楷教授、黎宏教授持此观点[1]）；如涉及支付账户，理论上存在着肯定“诈骗机器”的强烈冲动（如刘宪权教授、蔡桂生博士持此观点[2]）。总体观之，对于相同行为，两种定性均获得了支持，司法裁判认定为盗窃者，理论界大多认定为诈骗；司法裁判认定为诈骗者，理论界大多认为是盗窃。个别观之，在判例与理论内部，两者均认为，相同行为，既可是诈骗，也可是盗窃，罪名不同只是由于账户性质的原因，与行为性质无关。从定罪的思路看，盗窃与诈骗竞合的逻辑，已被不少学者下意识地运用于个案分析。在司法中，两罪形成想象竞合时，如其中一罪因障碍无法成立，就按另一罪论处，例如，在认识错误中常讨论的毁坏财物未遂与过失毁坏财物的竞合，因为过失毁坏财物罪无法成立，最终只能认定毁坏财物未遂或不罚。竞合论的这一思路，在新型侵财行为的定性论辩中尤其明显，在不少学者看来，此类案件最终认定为一罪，也是由于立法或理论上的障碍。就立法障碍而言，有学者指出，对于银行账户的侵财行为，定性为诈骗是因为存在“信用卡诈骗罪”的立法拟制；对于支付账户的侵财行为，定性为盗窃是因为我国不存在“计算机诈骗罪”的立法拟制。[3]就理论障碍而言，有学者认为，如因“财产利益不能成为盗窃罪对象”，就成立诈骗，反之，若因“机器不能被骗”，就成立盗窃。这种在定罪上非此即彼的思路受到了批评，[4]但批评者并没有注意到，这种思路实际上是以盗窃与诈骗的竞合为前提的。
　　对于以上现象，人们有理由追问：在定罪结论上，为什么会出现“同时行为、两种罪名”的现象？为什么理论与实践会出现巨大分歧？在定罪思路上，为什么盗窃与诈骗竞合的司法逻辑被广为接受？基于以上追问，笔者于本文中对盗窃与诈骗互斥的传统命题进行反思，对两者究竟有无竞合关系展开探索，并在此基础上，重新构建两罪的界分标准，尝试回应上述追问及与之相关的理论争议。
一、盗窃与诈骗竞合的立法论根源：以双边侵财行为为中心
　　盗窃与诈骗能否形成竞合关系，应该首先从立法上寻找答案。立法者对于盗窃与诈骗的规定，是以双边关系的侵财行为为模式的，只涉及行为人与被害人，不涉及第三人。在双边侵财行为中，两罪表现为普通盗窃与传统诈骗，两者的界分标准也是理论界与实务界常常争议的。
（一）盗窃与诈骗竞合的滥觞：普通盗窃与传统诈骗
　　就法律规定而言，盗窃与诈骗同属财产罪，刑法典同一章的罪名之间一般不存在竞合关系，但实际上，盗窃与诈骗的条文具有特殊性，正好可以成为两者竞合的根源。
　　其一，从宏观的罪名体系看，不同的财产罪之间具备竞合的可能。财产罪的罪名体系在逻辑上与人身罪有极大的不同。人身罪按具体的人身法益区分为杀人罪、伤害罪、侮辱罪等，罪名的互斥关系是由法益的不同（结果无价值）来保证的，只要法益不同，几无竞合可能。然而，财产罪内部的各罪之法益大多相同，只能根据行为性质（行为无价值）来区分，行为无价值不能脱离结果无价值而独立存在，行为要的描述也不能完全脱离法益侵害，当法益侵害相同时，就存在竞合的可能。例如，对于“用刀砍”的行为，如无法从法益上区别，仅就行为本身观之，既是杀人罪之行为也是伤害罪之行为，即法益侵害相同时，一行为同时该当两罪，从而产生竞合。盗窃与诈骗侵害的法益相同，其行为本就存在竞合的可能，并且从行为方式看，两罪都属于和平方式实施的财产和利益转移罪，竞合的可能性更大。
　　其二，从微观的罪名关系看，诈骗是从盗窃中“剥离”出来的特殊情形。各国的财产罪立法大多以盗窃罪为基本构成要件，诈骗、抢夺等其他罪名是在对盗窃罪修改的基础上形成的变体构成要件。就盗窃而言，被告人可以自己盗窃，也可以利用他人作为“不知情的工具”来盗窃，前者是盗窃的直接正犯（亦称普通盗窃），后者是盗窃的间接正犯（以下简称：间接盗窃）。间接盗窃又可细分为两类：一是利用第三人作为“不知情的工具”，这是间接正犯的一般形式，涉及第三人（三角关系），这种情形多放在刑法的共犯论中讨论；二是利用被害人自身作为“不知情的工具”的间接盗窃，这是间接正犯的特殊形式，并不涉及第三人（双边关系），这是一种特殊的盗窃行为，多放在刑法实行行为论中讨论，因而也属于刑法分则的构成要件体系中的问题。双边关系的间接盗窃，实际上就是诈骗。因此可以说，盗窃与诈骗天生就是竞合的，如果立法者不设置诈骗罪，对于诈骗的事实情状，完全可以按照盗窃的间接正犯处罚。诈骗就是由双边关系的间接盗窃拟制而来的，其具体内容是将间接盗窃所要求的“被害人不知情”，重新表述为“被告人虚构事实、隐瞒真相”，后者正是诈骗罪的要素。立法者设置诈骗罪后，间接盗窃就只能是三角关系的间接盗窃，不再包括双边关系的间接盗窃。
　　其三，从法条竞合与法条互斥的刑法教义看，两者实为一体两面。从前述分析不难发现，盗窃与诈骗的关系，就是普通法与特别法的关系，即普通盗窃与双边的间接盗窃的关系，这和“诈骗罪与合同诈骗罪”的关系一样，没有实质区别。那么，为什么“诈骗罪与合同诈骗罪”的关系被普遍认为是“普通法与特别法”的竞合，而非互斥呢？对此，可从三个方面作出递进解释。其一，实际上，当合同诈骗罪从诈骗罪中“剥离”出来后，该当合同诈骗罪的事实情状也不能再以诈骗罪论之，反之，如某一情状被定性为诈骗罪，它也必须处于合同诈骗罪的涵摄范围之外，严格说来，两者也是互斥的。从这个意义上看，“盗窃与诈骗”的关系与“诈骗与合同诈骗”的关系，并无不同，既是竞合也是互斥。其二，所有的法条竞合均可称为法条互斥，反之亦然。关于法条竞合，德国刑法通说认为，实际该当的法条只有一个，另一个法条只是疑似该当，实际上并未该当，其该当只是“假象”而已，因而也称为假性竞合，或不真正竞合。更有学者指出，法条竞合的称谓有误导性，更准确的称谓是法条单一。[5]因为，在特别关系的法条竞合中，两个构成要件中只有一个能对具体情状的不法内涵进行完全评价，另一构成要件所规范的内容无法涵盖所评价的对象。例如，加重窃盗罪除包括普通窃盗罪之规定外，尚有其他加重条件，因而该当加重窃盗罪者，其情状必然不能被普通窃盗所涵盖。[6]法条竞合主要是日本刑法的称谓，德国刑法更倾向法条单一，认为法系竞合只是假象，互斥才是实景。其三，称谓不同，与德、日两国的构成要件理论有关。日本的犯罪论体系以三阶层为主流，构成要件是形式的，违法与有责是实质的，形式的构成要件可以进行形式逻辑的分析，因此可以形成竞合，例如，从形式逻辑上说，诈骗罪能包括合同诈骗罪，该当合同诈骗罪，自然也该当诈骗罪。德国的犯罪论体系更倾向二阶层，自从梅兹格（Mezger）提出构成要件的违法类型说后，该理论遂在德国成为通说，[7]构成要件与违法性合并为不法构成要件”，[8]它不仅是形式的行为类型，而且描述具体的不法内涵。从不法内涵的角度看，诈骗罪与合同诈骗罪必然是不同的，诈骗无法包括合同诈骗的全部不法内涵，不可能出现一个评价对象同时该当两个规范的现象；其适用一个规范，是因为只该当一个规范，而不是同时该当两个规范后再进行选择。因此，法条的竞合与互斥（即法条单一）本来就不矛盾，只是考察视角不同的两种称谓而已，竞合与互斥实为一体两面。
　　综上所述，从立法看，诈骗是由双边关系的间接盗窃拟制而来的，该拟制使得原来的竞合（盗窃与双边关系的间接盗窃）转化为互斥（普通盗窃与传统诈骗）。由此而形成的法条互斥，与法条竞合实为一体两面，并且，从立法过程看，竞合是“因”而互斥是“果”（立法者将诈骗从盗窃中“剥离”后，两者才由竞合转为互斥），因而，竞合论可以成为正确界分普通盗窃与传统诈骗的立法背景。
（二）盗窃与诈骗的界分：由互斥论到竞合论的视角转换
　　对于普通盗窃与传统诈骗的区分，互斥论苦苦寻求两罪在行为性质上的差异，却忽视了两罪竞合的立法背景，注定无法成功，只有转向竞合论视角，才能得出符合立法者原意的界分标准。
1.互斥论视角下两罪的区分标准：行为性质
　　在传统的互斥论下，人们往往像其他罪（如人身罪）一样，从行为性质上寻找盗窃与诈骗的区别，由此形成客观说与主观说两种理论。
　　（1）客观说：以处分行为为中心
　　不少学者将处分行为作为盗窃与诈骗的区分标准，并从客观上寻找处分行为的特征及其与盗窃行为的区别，最典型的是，将处分行为解释为交付行为，并将盗窃行为解释为夺取行为或拿走行为。例如，日本学者平野龙一认为，盗窃罪与诈骗罪的区别取决于“交付的有无”，被害人交付财物，是诈骗罪，被害人没有交付财物，被告人夺取财物，是盗窃罪，因此盗窃与诈骗没有竞合的余地。[9]
　　客观说的不足之处在于，从行为性质看，同一个行为，既可以说是被害人交付或处分财物，也可以说是被告人利用被害人作为不知情的工具而夺取或拿走财物。从立法论看，诈骗本来就是双边关系的间接盗窃的立法拟制，拟制的前提在于，诈骗行为本来就是盗窃行为的一种，立法者之所以能将诈骗从盗窃中“剥离”出来，其前提就是，两者在客观的行为性质上存在着竞合的基因，因而从客观的行为性质上根本无法区分两者。
　　（2）主观说：以处分意识为中心
　　主观说认为，只有具备处分意识的处分行为才是诈骗罪的处分行为，这就是处分意识必要说，它试图从主观角度来界定行为性质。反之，处分意识不要说认为，处分行为不以处分意识为必要。然而，处分意识必要说实质上仍是以判断处分行为为要旨，不但逻辑的出发点错误，其结论亦不妥当。
　　首先，从学说根源上看，处分意识必要说源于对处分行为的误解。处分意识必要说的经典表述是：有无交付行为，取决于有无“基于意思的占有转移”，无此意思，则非交付行为，不能成立诈骗，只能成立盗窃。[10]这种观点存在以下误解。一是判断立场的错位。根据主客统一的原则，具有处分意识的行为才是处分行为，但主客统一原则应适用于被告人的责任认定，而不能扩大到被害人；处分行为源于诈骗罪的结构“欺骗→错误→处分→损失”，但该结构强调的是因果流程，即“处分”是“损失”的原因，这种因果流程完全是客观的，对于“处分”无需添加主观成分。二是民刑概念的混淆。在民法中，处分行为是使权利发生变动的民事法律行为，要求意思真实才能产生相应的法律效果，但在刑法中，诈骗罪的处分行为无论如何不能产生民法上的处分效果，因而不能像民法一样，要求处分行为的意思真实。诈骗罪中的被害人同意，本来就是一种有瑕疵的被害人同意。
　　其次，从学说内容上看，处分意识的内容究竟是什么，学界并未形成一致意见，这有可能造成定性的不同。例如，被害人手机收到来电，但响一声即挂断，被害人回拨，实际上回拨至吸费电话，从而遭受话费损失。在此情形中，被害人的意识内容只是“回拨未接号码”，而不是“回拨付费号码”，处分意识必要说认为后者才是处分意识，因为它包含对电话资费的处分，被害人没有这种意识，其行为不是处分行为。然而从客观看，被害人的回拨行为是由于“不知情”的错误而引起的，并直接导致了损失结果，回拨行为无疑就是诈骗结构中的处分行为，完全可以将“回拨未接号码”作为处分意识，被害人之所以没有产生“回拨付费号码”的意识，正是受骗产生错误的表现，或者说被害人客观上“处分”了话费，主观上却不知道。行为的实施必然伴随着某种意识，因此，处分意识必要说与不要说的争议，可以说是处分意识内容的争议，双方主张的处分意识内容不同，因而并非“根本性对立”，[11]在具体结论上往往不存在特别差异，这使得两者的对立呈现表面化的局面。[12]
　　再次，从立法现状看，我国法已明确采取处分意识不要说。例如，贷款诈骗罪中，被害人并没有“给”的意识（类似于转移所有权），只有“借”的意识（类似于转移使用权），但这并不妨碍被告人成立贷款诈骗罪。
　　最后，从司法习惯看，处分意识不要说更符合我国的司法习惯。例如，对前述电话回拨案，在我国定性为诈骗并无太大争议。又如，谎称借书，事后非法占为己有（借书案），以及将被害人的书谎称是自己的，让被害人递给自己（递书案），也是如此，虽然被害人没有相应的处分意识（转移所有权），但依然应认定为诈骗罪，没有必要改变国民的语言和思维习惯，强行认定为盗窃罪。否则，诈骗只剩下一种情形：谎称买书，对方给书后未付款而逃逸或支付假币（买书案）。这就将诈骗的方法只限于谎称等价交换，相当于在诈骗的构成要件中添加了不成文的构成要件要素，其理由并不充分。进一步而言，这种争议场合多是“先骗后盗”，否定诈骗者，往往是重视后行为而忽视了前行为，如借书案是先“借书”后“藏匿”，严格说，“藏匿”才是盗窃，但“借书”实际上已导致损失，已可成立诈骗，前者进行评价后，后者往往成为事后不可罚行为。又如，A知道B的书中夹有珍贵邮票，谎称借书，B忘了曾将邮票夹在书中，将书借给A，A将邮票取走（书内邮票案）。对此，德日的判例与通说都认为构成诈骗，而我国有学者认为是盗窃，理由是借书时B并无“处分邮票”的意识。[13]严格说来，A借书（前行为）后还实施了取走书内邮票的行为（后行为），前行为是诈骗而后行为才是盗窃。实施前行为（借书）时已导致B对邮票失控，后行为（取走）则成为不可罚的事后行为，因而认定诈骗是较妥当的。刑法处罚的不是被告人“取得财物”，而是被告人“使他人丧失财物”。
　　可见，基于互斥论的行为性质标准无法正确区分盗窃与诈骗，其实质是对两罪的构成要件行为进行字面解释，只是转移问题，而非解决问题：第一，客观说将“盗窃”解释为“拿走”或者“夺取”，将“诈骗”归结为“处分”或者“交付”，但这只是同一行为方式的称谓变换而已；第二，为了区分“拿走”与“处分”，只好对“处分”继续进行解释，主观说随之产生，认为“处分”要求处分意识；第三，由于盗窃与诈骗在行为性质上无法区分，处分意识也无法与其他的行为意识相区分，客观说只能进一步对“交付”进行解释，主观说只能进一步对处分意识的内容进行解释。为了解释一个概念，就必须进一步解释由此产生的另一个概念，这种递进解释是无止境的，越解释越生僻，离构成要件越远，越不便于司法掌握。例如，有观点提出诈骗罪的处分行为以交往沟通为前提，应从“交往沟通型犯罪”与“排除沟通型犯罪”来把握诈骗与盗窃的区别。[14]很难想象司法人员会采用这样的观点。严格说来，这些解释并非对构成要件的解释，往往具有不完全归纳法的属性。[15]
2.竞合论视角下两罪的区分标准：行为归属
　　对该两罪的构成要件，不能仅从字面含义进行形式解释，而应结合立法者原意与刑法条文的含义进行实质解释，这就要求由互斥论转向竞合论，基于后者，两罪的区分标准不在于行为性质，而在于行为归属。
　　从立法者原意看，诈骗是对双边关系的间接盗窃的立法拟制。一方面，基于罪责自负的原则，刑法分则对构成要件行为的描述，应以被告人为基点，而不能以被害人为基点。因此，一般情况下，双边关系间接盗窃中的“被害人不知情”不宜作为构成要件要素，立法者将其转换为“被告人诈骗”，并从盗窃罪中剥离出来，更合乎刑事立法的原则。另一方面，“被害人不知情”就是有瑕疵的“被害人同意”，在一般情形下，被害人同意是消极的犯罪阻却事由，但在诈骗罪中，被害人同意却是积极的犯罪成立要件，失去了阻却事由的本来面目，[16]其不再是刑法总则问题，而是成为刑法分则问题。被害人同意的刑法地位变化，只能是立法拟制的结果。可见，诈骗是从盗窃罪中“剥离”出来的，两罪的界限也应从这个立法背景中寻找。两罪的区别，就是直接盗窃与间接盗窃的区别，也就是直接正犯与间接正犯的区别，因而区别的关键不在于转移财产的行为性质，而在于转移财产的行为人，如果是被告人，则为盗窃，如果是被害人，则为诈骗，即普通（直接）盗窃就是“他损”罪，而间接盗窃（诈骗）是“自损”罪，“他损抑或自损”是两罪区分的标准。认定诈骗罪的重点不在于“有无处分”，而在于“谁处分”，是被告人处分还是被害人处分。两罪的区分不应从行为的性质入手，而应从行为归责的主体人手，如果是被害人行为（或行为应归属于被害人），则为诈骗罪所要求的“处分”，如果是被告人行为（或行为应归属于被告人），则非诈骗罪所要求的“处分”，而是盗窃罪所要求的“拿走”。
　　从刑法教义看，刑法作出这种拟制具有实质合理性，它源于刑法教义的需要。表面上，即使不规定诈骗罪，也能将诈骗行为按盗窃罪之间接正犯处罚，形式上不会产生处罚漏洞。既然如此，为什么立法者还要多此一举呢？这不仅是因为形式合理性的需要，即将这种双边关系的盗窃称为“诈骗”更合乎语词的通常含义，而且是因为实质合理性的需要，即在盗窃罪中，被害人同意往往具有阻却客观构成要件的效果，[17]这与阻却违法性的被害人承诺不同，有瑕疵的被害人承诺无效，但有瑕疵的被害人同意仍然有效，不论该同意是基于动机错误，还是法益关系错误，被害人同意均能阻却盗窃罪的客观构成要件该当。[18]这使得双边关系的间接盗窃，由于被害人同意的法理而难以处罚。为了填补处罚漏洞，立法者只能将具有可罚性的“有瑕疵的被害人同意的盗窃”另行规定为诈骗罪。然而，被害人同意与间接正犯实为一体两面，在不涉及第三人的犯罪中，所谓间接正犯，是指被告人（幕后者）利用被害人的自我损害行为，将被害人的行为纳入自己的归责领域，被害人行为可视为被告人行为的“延长”；所谓被害人同意，是指被害人将被告人的行为纳入自己的归责领域，被告人行为可视为被害人行为的“延长”。也就是说，同样的行为，如果纳入被告人的归责范围，则为间接正犯，如果纳入被害人的归责范围，则为被害人同意。因而，盗窃（间接正犯）与诈骗（被害人同意）的区别，就不在于行为性质的认定，而在于行为归责的主体，或说行为效果归属的主体，这正是“他损抑或自损”的标准。
　　可见，对于两罪的界分，基于竞合论的行为归属标准“他损抑或自损”，既符合立法者原意，也符合刑法条文的含义。现有理论对该标准几无反对意见，但却不是从行为归责主体上解读，而是从行为性质上解读，将“他损”理解为“拿走”，将“自损”理解为“处分”，这就又回到了互斥论的递进解释路径，并不妥当。只有将视角由互斥论转向竞合论，将重心由行为性质转向行为归属，才能正确理解“自损抑或他损”。
二、盗窃与诈骗竞合的解释论展开：以三角侵财行为为中心
　　立法者将双边关系的间接盗窃拟制为诈骗之后，竞合随之转化为互斥，受关注的，不再是两罪的竞合，而是两罪的界分，竞合只是作为两罪界分立法背景而存在。然而，当具体案情超出立法者预设的双边关系，竞合将再次浮现，这主要体现在三角侵财行为（除了被告人、被害人外，还包括第三人）中。两罪竞合的立法背景如何在这种情形中展开，属于解释论范畴。
（一）盗窃与诈骗竞合的再现：间接盗窃与三角诈骗
　　三角侵财行为中，三角诈骗应当认定为诈骗罪，属于“自损”，但该损失是第三人行为所导致，就同时具备了“他损”的特征，与被告人利用第三人的间接盗窃具有相同的性质，从而，三角诈骗与间接盗窃存在竞合之可能。对此，有学者提出：“如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个？”[19]该质疑很有代表性。此外，对于三角关系的侵财行为而言，竞合论还必须回答：这种场合的竞合与双边侵财中的竞合有何关系。以下笔者试作解答。
　　其一，三角诈骗与间接盗窃的关系不是法条竞合，而是想象竞合。法条竞合与想象竞合的区别，是一个极具争议的问题。实际上，有德国刑法学者认为，法条竞合的概念很难与想象竞合、实质竞合严格区分开来，[20]甚至有学者建议法条竞合与想象竞合同等处理。[21]这多少有回避问题的意思，亦不符合我国理论现状。人们可以将其统称“竞合”，但仍有必要要区分是何种竞合，否则，“竞合”可能是一个伪命题。三角关系的侵财行为只能是想象竞合，理由在于以下方面。第一，法条竞合是法条形态，与具体的案件事实无关，它是指不同法条规定的构成要件之间存在全部或部分的重合关系（如诈骗罪与合同诈骗罪），法条互斥即表明法条之间不存在重合（如杀人罪与伤害罪）；想象竞合是一种行为形态，是在具体案件中产生的，是指行为人实施一个行为却触犯不同构成要件，如开一枪，打死一死、打伤一人，这使得在法条上互斥的杀人罪与伤害罪在实际案件中出现竞合。同样，对于三角关系的侵财行为的定性，是盗窃罪与诈骗罪的适用问题，即法条如何适用于具体案件的问题，而不是法条本身的关系问题，因而不是法条竞合而是想象竞合。第二，如前所述，德国刑法认为法条竞合就是法条单一，是假性竞合，此时的一行为只可能该当一个构成要件，如果一行为该当两个构成要件，必然属于真实竞合。真实竞合包含两种类型，一是复数行为的实质竞合，二是单数行为的想象竞合。三角关系的侵财案件中只有一个行为，只能是想象竞合。
　　其二，三角诈骗与间接盗窃成立想象竞合，与被害法益的单一性并不矛盾。想象竞合往往侵害数个法益，涉及数个不同的被害人（如开一枪，打死一人、打伤一人）。在三角关系的侵财行为中，被侵害法益与被害人是同一的，然而，这并不妨碍想象竞合的成立：对于想象竞合而言，成立条件仅有两个，一是行为单数，二是该当复数构成要件。[22]与其说侵害复数法益并非必要要件，不如说它只是想象竞合的常见（却非必要）特征。法益是立法者设立构成要件的重要依据，但其本身并非描述具体的不法内涵的构成要件要素，因而不能以抽象的法益代替构成要件进行判断。[23]同理，多个被害人也只是想象竞合的常见特征，而非必要条件。对此，有德国学者也明确指出，三角关系的侵财行为可以同时成立盗窃罪的间接正犯与诈骗罪。[24]