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(试行)律师从事婚姻家事案件调解业务操作指引(2024)
属性标签 法律沿革

  
(试行)律师从事婚姻家事案件调解业务操作指引(2024)


  
(本指引于2024年3月27日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。)


  
目录


  第一章 总则

  第二章 基本原则

  第三章 接受委托

  第四章 各类婚姻家事纠纷案件

  第五章 调解文书的制作和司法确认

  第六章 附则

  
第一章  总则


  第一条 为了指导上海律师从事婚姻家事纠纷调解法律服务业务,保障律师在婚姻家事纠纷调解中依法履行职责,充分发挥律师在婚姻家事纠纷中的调解作用,及时解决婚姻家事纠纷,维护社会和谐稳定,根据《中华人民共和国律师法》及相关法律法规,遵循国家司法行政机关和全国、上海市律师协会制定的律师执业规则,特制定本指引。

  第二条 本指引所称婚姻家事案件调解,主要是指律师通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等、自愿、合法的基础上自愿达成调解,解决发生在以婚姻和血缘为纽带的夫妻、父母、子女及生活在一起的其他亲属之间,涉及人身、财产等民事权利义务纠纷的活动。主要包括婚约财产纠纷、婚恋同居纠纷、离婚(财产)纠纷、抚养纠纷、扶养纠纷、赡养纠纷等。

  
第二章 基本原则


  第三条 律师调解婚姻家事纠纷,应当遵循下列原则:

  (一)自愿原则,按照当事人自己的真实意愿进行协商调解,律师除进行耐心细致的规劝、开导、说服、教育外,律师及其他任何机关、团体、个人等任何第三方都不能强迫、压制或采取其他方式进行干涉;

  (二)平等原则,当事人双方在调解过程中权利义务一律平等,受平等对待,不得采取任何歧视、偏袒的手段,促成双方当事人达成调解;

  (三)合法原则,调解不得违反法律,不得违背公序良俗,不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法或其他合法途径维护自身的权利;

  (四)保密原则,不得泄露当事人应当依法保护当事人的个人隐私,不得损害当事人的合法权益。但涉及侵害国家利益、社会利益、他人合法权益、当事人有自杀或者严重自虐倾向、当事人同意披露、司法机关要求提供、法律法规规定的其他保密限制等情形除外;

  (五)诚信原则,诚实守信,审慎及时地完成调解工作。

  
第三章 接受委托


  第四条 律师可以接受调解机构、当事人的选(指)定,担任婚姻家事案件的调解员,主持或参与婚姻家事纠纷的调解活动。

  实习律师不得单独接受调解机构、无律师执业资格人员或中止会员权利、停止执业期间内的律师人员不得接受调解机构、当事人的选(指)定,担任婚姻家事案件的调解员。

  第五条 根据当事人的选(指)定参与婚姻家事纠纷调解的,应当由当事人提出申请,当事人应填写并提交《婚姻家事案件调解申请书》。

  第六条 申请调解或移送、委托调解的婚姻家事纠纷,应有明确的被申请人、具体的调解要求、调解的事实及依据,属于婚姻家事纠纷调解受理范围的,应当予以受理,并按程序进行受理登记,3日内告知当事人。

  第七条 经审查,不属于调解受理范围的,不予受理,并向当事人或移送、委托部门做出解释。

  不受理范围包含如下:

  (一)所涉法律关系依法规定不能调解的或不属于婚姻家庭民事纠纷类案件的;

  (二)当事人下落不明,需要公告送达的;

  (三)当事人在国外或者境外,且无法通过电话、传真、网络等方式进行调解的;

  (四)属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定情形的;

  (五)其他无法调解的情形。

  第八条 如律师在审查时发现纠纷可能激化的,要采取必要的缓解疏导措施;可能引起治安、刑事案件的纠纷,以及可能引发群体性事件、越级上访等矛盾的纠纷,应向党委政府、公安机关和妇联组织、司法行政机关报告。

  第九条 律师在收到调解机构、当事人的选(指)定后,应主动查证、确认本人与纠纷各方当事人是否存在利益冲突。律师事务所在收到律师的披露信息后,应主动查证、确认本所与纠纷各方当事人是否存在利益冲突。经查证、确认,不存在利益冲突的,律师可以接受该选(指)定,律师事务所也可以与各方当事人签署书面委托调解协议。本指引所指利益冲突定义参照《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》第四条执行。

  第十条 律师事务所应在合理形式查验各方当事人身份证明材料后,与各方当事人签署书面委托调解协议。委托调解协议内容,应包括以下组成部分:

  (一) 各方委托人身份信息、联系方式与地址;

  (二) 受托律师事务所;

  (三) 受托律师调解员;

  (四) 申请委托调解纠纷类型与基本内容;

  (五) 委托调解费用与支付方式;

  (六) 委托调解期限;

  (七) 委托解除、终止情形;

  律师事务所与各方当事人,可以在平等协商的基础上,另行约定履行委托调解所需要的其他内容。

  第十一条 根据其他相关规定,律师收到调解机构、当事人的选(指)定后,应向所属区县司法行政部门或上海市律师协会披露的,依相关规定执行。

  第十二条 律师参与调解前,应调查核实纠纷情况,律师可以通过询问当事人、关系人、知情人及周围群众,实地调查收集原始书证、物证等方式,对纠纷的性质、争议焦点、纠纷产生的原因、发展过程及目前所处状态,证据情况及来源,当事人请求内容、对纠纷的态度及个性特征进行初步了解,并形成调查记录

  第十三条 律师拟定调解方案时要坚持调解工作原则,对有关情况作出初步评估,在查明事实、分清原委的基础上,找到纠纷双方当事人请求的共同点和分歧点,确定调解方向和方法。

  第十四条 律师应做好工作安排及时联系当事人,提前告知调解的时间、地点,以及需要准备的相关材料。

  第十五条 律师调解中应以口头或书面形式向当事人告知其权利和义务,主要包括:

  (一)权利:自主决定接受、拒绝或终止调解;要求有关调解人员回避;要求调解公开或不公开进行;表达真实意愿;自愿达成协议。

  (二)义务:如实陈述事实;不提供虚假证明材料;遵守调解现场秩序,尊重调解员;尊重对方当事人行使权利;不加剧纠纷激化矛盾;自觉履行协议。

  第十六条 律师调解中应进行保密性说明,并劝离无关人员。在调解过程中,律师应向当事人说明保密性,并劝离无关人员,以确保调解过程的隐私和安全。

  第十七条 调解中,律师应充分听取当事人陈述事实、申述观点、理由和要求,核实纠纷情况,并做好调解记录,请当事人、调解员、记录人签字、盖章或者按指印确认。允许双方当事人就争议问题展开陈述,给予双方同等的尊重,避免当事人感受到排挤或疏离。

  第十八条 针对婚姻家庭纠纷的特殊性,律师在调解过程中对当事人进行充分说理,耐心疏导,消除隔阂,缓和关系,引导帮助当事人自主达成调解意向。如果有必要,可以邀请当事人的亲属、邻里、同事、所在社区基层组织工作人员、妇联干部参与调解,或启动专家库,邀请具有专门知识、特定经验的人员或有关社会组织的人员参与调解,其专业意见将作为调解的参考依据。此外,还要注意防止纠纷激化,避免因调解不及时或方法不当而导致当事人自杀或其他违法犯罪行为的发生。

  第十九条 婚姻家庭纠纷案件的调解方法,可以综合运用背靠背调解法、面对面调解法、换位思考法、甜蜜爱情回忆法、亲情融化法、搁置争议法、逆向思维法、冷处理法。

  
第四章 各类婚姻家事纠纷案件


  
第一节 婚约财产纠纷


  第二十条 概念

  婚约财产纠纷又称彩礼纠纷,通常指一方以结婚为目的给予对方数额较大的财物,在双方不能缔结婚姻时或者在离婚诉讼中,财产受损的一方请求对方返还财物而产生的纠纷。

  第二十一条 主要特点

  (一)彩礼是基于当地的风俗习惯,为了缔结婚姻关系而给付的财物,其性质属于附条件的赠与行为,当条件不成就或消失时,给付方可以请求返还。

  (二)婚约是男女双方关于缔结婚姻关系的约定,不具有法律上的约束力,以男女双方自愿履行为条件,任何一方都有权解除登记结婚的约定。

  (三)彩礼的实际给付人和接受人不局限于准备缔结婚姻关系的男女双方本人,还可能包括双方的父母或者亲属,这些人都可以成为婚约财产纠纷的当事人。

  (四)争议的内容涉及的是财产关系,即是否应当返还财物以及返还财物的方式及其数额等。

  第二十二条 审查要点

  (一)返还彩礼的条件

  (1)双方未办理结婚登记手续;

  (2)双方办理结婚登记手续但确未共同生活;

  (3)婚前给付并导致给付人生活困难。

  适用前款第二项、第三项的规定,应当以双方离婚为条件。

  (二)返还彩礼的范围

  (1)恋爱期间一方为表达感情而赠与对方的小额财物属于一般赠与性质,不属于彩礼范围。

  (2)彩礼已被男女双方共同消费的,或者虽未登记结婚,但双方已在共同生活中共同消费或毁损的,则不予以返还。

  第二十三条 调解要点

  (一)调解员与当事人双方进行充分沟通,了解双方无法缔结婚姻的原因,以确定调解方向。

  (二)调解员向当事人双方释明法律规定,引导双方厘清彩礼返还的范围和条件,以确定争议财产的范围。

  (三)调解员结合法律规定并运用调解技巧,促进当事人双方友好协商,逐步化解双方的矛盾,缩小心理差距,达成合理的调解协议。

  
第二节 婚恋同居纠纷


  
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