城外大河鱼宴上诉请求：撤销乌鲁木齐市中级人民法院(2021)新01民初299号民事判决，改判驳回大河宴鱼馆的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定部分事实错误。大河宴鱼馆持有的“大河宴鱼馆”属于整体商标，商标中包含“魚錧”二字。从视觉上、文字构成、排列上均与城外大河鱼宴使用的商标明显不同，从正常人的普通视角能够区别，一审法院认定消费者对“大河鱼宴”与“大河宴鱼馆”商标的服务来源已产生混淆与误认错误。一审法院未查实2021年7月12日美团网中城外大河鱼宴的评论版块的内容，以此作为认定商标的服务来源已产生混淆与误认的依据，违反证据规则。城外大河鱼宴使用注册商标“城外大河”后面添加通用名称“鱼宴”属于正当使用，不构成侵犯他人注册商标的行为，亦不会造成混淆与误认。大河宴鱼馆对注册商标“大河宴鱼馆”使用不当，该商标从书写体上明显可以区分为“大河宴”和“魚錧”，并且“魚錧”是繁体字，城外大河鱼宴持有的“城外大河”是楷体，存在明显的不相同、不近似。一审开庭时，城外大河鱼宴已经对店面进行整改，突出使用“城外大河”商标字样，与大河宴鱼馆的店面存在根本性区别。综上，城外大河鱼宴不存在侵犯商标权的行为。
大河宴鱼馆辩称，大河宴鱼馆主张保护的“大河宴鱼馆”商标，并非公有领域惯有词汇，系由权利人独创并在先使用、注册在餐厅服务上，通过长期的经营和持续的宣传推广，“大河宴鱼馆”火锅店深受广大消费者的青睐和追捧，也使“大河宴鱼馆”商标具有了极高的知名度和较强的显著性。一审法院给予权利商标专用保护正确无误。城外大河鱼宴在其经营场所门头招牌、服务用品及网络平台上显著位置上突出使用的“大河鱼宴”“城外大河鱼宴”标识系商标性使用，与权利人注册的“大河宴鱼馆”商标显著部分相比较，都含有“大”“河”“宴”“鱼”四字，只是将“宴”和“鱼”二字位置进调换，两者在文字构成、含义及呼叫上相近，构成近似商标，且城外大河鱼宴经营范围与权利人注册商标核定的服务相同，经营位置与大河宴鱼馆加盟店相距不远，客观上已造成普通消费者对使用“大河鱼宴”“城外大河鱼宴”标识的服务来源产生了混淆与误认，误认为上诉人“大河鱼宴”“城外大河鱼宴”系大河宴鱼馆直营店或许可的加盟店，或存在其他关联关系。一审法院认定城外大河鱼宴在其名称、经营场所、服务用品及网络平台上使用被控侵权标识的行为侵害了大河宴鱼馆的商标权正确。城外大河鱼宴经营者李华伟曾因其开办的“乌鲁木齐市米东区城外大河鱼宴古牧地西路店”擅自使用“大河鱼宴”标识被人民法院判定侵权，其明知“大河鱼宴”“城外大河鱼宴”标识与“大河宴鱼馆”商标相近似，仍在大河宴鱼馆加盟店附近开办“乌鲁木齐米东区城外大河鱼宴总店”，并在该店名称及招牌、服务用品、网络平台上使用“大河鱼宴”“城外大河鱼宴”标识，一审认定城外大河鱼宴明显具有攀附“大河宴鱼馆”商标的主观故意于法有据。综上，城外大河鱼宴的上诉请求无事实依据及法律依据，不能得到支持。
大河宴鱼馆向一审法院起诉请求：1．判令城外大河鱼宴立即停止实施侵犯大河宴鱼馆第15250449号“大河宴鱼馆”注册商标专用权的行为，即不得在其经营场所门头招牌及点菜单、餐具、纸巾盒、手提袋、工装等服务用品上使用“大河鱼宴”字样的标识。
一审法院认定事实：大河宴鱼馆于2014年5月21日注册成立，经营者周振兴，主要从事鱼类火锅等经营，门头招牌及服务用品上均使用“大河宴鱼馆”标识。2016年7月7日，国家工商总局商标局登记注册周颖为“大河宴鱼馆”商标注册人，注册号为第15250449号，核定使用范围为第43类“餐厅、饭店、住所代理”等服务项目，使用期限至2026年7月6日止。2016年8月10日，周颖授权许可大河宴鱼馆使用“大河宴鱼馆”注册商标，并有权对侵犯“大河宴鱼馆”注册商标专用权的行为，以大河宴鱼馆的名义向人民法院提起诉讼，采取维权措施，并有权获得侵权赔偿款。
2015年5月，大河宴鱼馆的“大河宴鱼馆”品牌被评选为“中国著名品牌”“中国绿色餐饮行业特色加盟品牌”“中国绿色健康食品”“中国最具投资价值餐饮连锁品牌”。2016年6月15日，大河宴鱼馆被中国饭店协会授予中国五星级火锅企业。2017年1月，大河宴鱼馆被乌鲁木齐市商务局(粮食局)、乌鲁木齐市特色餐饮行业发展领导小组办公室、乌鲁木齐饮食服务行业协会评选为“2016年度乌鲁木齐市餐饮名店”。2020年1月，大河宴鱼馆被乌鲁木齐饮食服务行业协会授予“2017-2019年度新疆特色餐饮品牌企业”。2020年6月，大河宴鱼馆加入新疆广播&新媒体餐饮联盟，成为“2020年度战略合作伙伴”。至2021年大河宴鱼馆品牌餐厅直营店及加盟店在全国范围内达到49家。
2015年6月2日，刘成林作为申请人向国家工商行政管理总局商标局申请注册“大河鱼宴”商标。2016年3月8日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标驳回通知书》，以该商标与周颖在类似服务项上于2014年8月28日申请在先的15250449号“大河宴鱼馆”商标近似，驳回了刘成林的注册申请。2019年5月8日，国家知识产权局出具商评字(2019)第98452号无效宣告请求裁定书，裁定案外人冯懂秀注册的第21141476号“城外大河鱼宴”商标与“大河宴鱼馆”商标在文字构成、呼叫上相近似，已构成同一种或类似服务上的近似商标，裁定予以无效。
城外大河鱼宴成立于2018年7月30日，经营者为李华伟，经营范围包括小吃餐饮服务等。2020年10月28日，国家知识产权局登记注册第42332630号“城外大河鱼宴”商标，该商标注册人为李华伟，核定使用项目为第43类养老院、日间托儿所、动物寄养。2021年5月14日，国家知识产权局登记注册第46693694号“城外大河”商标，该商标注册人为成霞娃，核定使用项目为第43类住所代理、餐厅、饭店、快餐馆、酒吧服务、活动房屋出租、烹饪设备出租。2020年7月23日，成霞娃将其登记注册的“城外大河”商标授权给李华伟使用。
2021年4月30日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市法诺公证处公证人员与大河宴鱼馆委托代理人一同到乌鲁木齐市米东区碱沟西路嘉禾国玉城楼下一家门头标识为“大河鱼宴”等字样的餐厅内，对该餐厅门头招牌、收银台、点菜单、餐具、纸巾盒、手提袋、工作人员服装等物品进行了拍照并在该餐厅消费，大河宴鱼馆的委托代理人通过手机微信付款，并收取了该餐厅提供的预结单、收据、名片各一张。2021年5月12日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市法诺公证处就上述取证过程出具了(2021)新乌法诺证民字第12591号公证书，公证书及所附照片显示，城外大河鱼宴门店门头标识由“城外大河鱼宴”六个字组成，其中“大河鱼宴”字体大于“城外”数倍；餐厅茶杯、餐盘、调料碗使用“大河鱼宴”标识，工作人员服装、手提袋、纸巾盒上使用“城外大河鱼宴”字样，其中“大河鱼宴”字体明显大于“城外”字样；名片、预结单上使用“大河鱼宴”字样。至本案开庭审理时，城外大河鱼宴门头已更换为“城外大河鱼宴”。城外大河鱼宴在美团网、大众点评网等商家首页上突出使用的“大河鱼宴”标识，在美团网城外大河鱼宴的评论版块2021年7月12日有网友评论：“吃过很多家大河鱼宴…这家的汤料没有那么好，服务业就还可以。”
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