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民事判决既判力与执行力的关系——反思穿透式审判思维
《国家检察官学院学报》
2022年
5
142-163
任重
清华大学法学院
既判力与执行力一元论是当事人主义诉讼模式的应有之义,是《宪法》第13条第1款和《民法典》第3条的基本要求,是《刑事诉讼法》第12条在民事诉讼中的对仗.一元论与二元论的模式界定实乃宪法、民法、民事诉讼法和强制执行法之法教义学展开.关于既判力相对性原则的学术纷争使逐步配备的立法资源未能得到充分重视,进而出现"立法有、实践乱、理论无"的局面.二元论及执行力主观范围扩张虽克服了执行力主观范围小于既判力之立法问题,但存在对诉讼规范的忽视并引发"乱执行".就生效判决的强制执行而言,其制度目的是实现审判程序所认定的请求权主张,而非客观既存的实体请求权.一元论在我国并不存在难以克服的规范障碍,以《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》为代表的司法实践可借助一元论得以证成、赋权和反思,并被归结为权利义务承受型、诉讼实施权赋予型和执行力穿透型等扩张模式.执行力穿透型扩张未经充分的理论证成,是泛化理解和认识纠纷一次性解决以及穿透式审判思维的结果.相反,第三人向执行法院承诺履行不仅不是执行力的扩张,反而蕴含既判力相对性的精神,即在充分知情等程序保障的前提下自愿放弃接受审判之权利而直接承受强制执行,这使债权人获得了新的执行依据.
民法典        既判力        执行力        诉讼实施权        纠纷一次性解决        穿透式审判思维
  ·法学专论·
民事判决既判力与执行力的关系

——反思穿透式审判思维

任重

内容摘要:既判力与执行力一元论是当事人主义诉讼模式的应有之义,是《宪法》第13条第1款和《民法典》第3条的基本要求,是《刑事诉讼法》第12条在民事诉讼中的对仗。一元论与二元论的模式界定实乃宪法、民法、民事诉讼法和强制执行法之法教义学展开。关于既判力相对性原则的学术纷争使逐步配备的立法资源未能得到充分重视,进而出现“立法有、实践乱、理论无”的局面。二元论及执行力主观范围扩张虽克服了执行力主观范围小于既判力之立法问题,但存在对诉讼规范的忽视并引发“乱执行”。就生效判决的强制执行而言,其制度目的是实现审判程序所认定的请求权主张,而非客观既存的实体请求权。一元论在我国并不存在难以克服的规范障碍,以《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》为代表的司法实践可借助一元论得以证成、赋权和反思,并被归结为权利义务承受型、诉讼实施权赋予型和执行力穿透型等扩张模式。执行力穿透型扩张未经充分的理论证成,是泛化理解和认识纠纷一次性解决以及穿透式审判思维的结果。相反,第三人向执行法院承诺履行不仅不是执行力的扩张,反而蕴含既判力相对性的精神,即在充分知情等程序保障的前提下自愿放弃接受审判之权利而直接承受强制执行,这使债权人获得了新的执行依据。
关键词:民法典;既判力;执行力;诉讼实施权;纠纷一次性解决;穿透式审判思维
中图分类号:D915.2  文献标识码:A  文章编号:1004-9428(2022)05-0142-22
引言
  民事判决既判力与执行力的关系是《民法典》实施状况的风向标和晴雨表,是民事实体法与程序法相互关系的一面镜子。《民法典》是“社会生活的百科全书”。〔1〕不仅如此,当事人若要主张其民事权利,原则上不能以私力实现。是故,《民法典》在客观上确定实体权利义务秩序的同时,也成为当事人向法院提起诉讼并要求法院根据既存权利作出判决之实体准据。值得注意的是,既存实体权利虽然是法院作出胜诉判决的实体标准,但却并非当事人开启诉讼程序的必要前提。受人类认识有限性的影响,法院应充分保障当事人通过起诉接受审理的权利,这也被认为是当事人的基本权利甚至人权,是国家禁止私力救济所必须完备建立的替代机制。至于当事人所主张的既存权利是否真实存在,实乃经审理而判定的内容,而非进入诉讼之前提。党的十八届四中全会以来,我国民事司法致力于“审查立案制”向“立案登记制”的模式转型,〔2〕其背后的理论逻辑正是实体权利与诉讼权利在构成要件和法律效果上的二分,以及以公法诉权论为枢纽而建立起来的实体法与程序法之二元格局。〔3〕
  国家建立起完善的法院机构和诉讼制度以协助当事人和平地实现其民事权利,以及在民事权利主张不成立时通过诉讼平息当事人之间的法律纷争,明确实体权利义务关系,用程序公正消解当事人不满,维系和谐稳定的社会秩序。〔4〕上述民事诉讼制度的作用方式也被集中写入《民事诉讼法》第2条。既然当事人不能通过私力来实现其民事权利,法院可否不经审判而借助国家公权力帮助当事人实现其民事权利,或者改变当事人之间的民事权利义务关系?这除涉及民事实体法与诉讼法的关系,还须倚靠宪法、民法、民事诉讼法与强制执行法的体系解释。《宪法》第13条第1款规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”与之相呼应,《民法典》第3条规定:“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。”包含财产权的民事权利以及其他合法权益受法律保护是民法的基本精神,也是民事立法的出发点和落脚点。〔5〕与此一脉相承,未经审判程序之判定,且不存在既判力扩张的特殊情形,民事主体原则上不应被列为被执行人。由是观之,民事判决既判力与执行力的关系不仅是《民法典》实施状况的风向标和晴雨表,折射出民事实体法与程序法的相互关系,而且事关“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一庄严国家承诺的贯彻与落实。
  具体而言,不论是民事主体抑或代表国家行使公权力的法院,原则上均应借助民事诉讼程序,经由“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的审理结构以及质证、认证等程序保障,〔6〕以诉讼标的为枢纽,以要件事实为导向再现案件事实,〔7〕并通过法官三段论导出民法规范的法律效果,以验证当事人的民事权利主张(诉讼标的)是否具有实体上正当性,〔8〕以诉讼要件为准据判定诉讼是否合法。〔9〕只有经过充分的程序保障而作出权利判定,针对公民之强制执行才具有正当性,否则将与“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一根本要求相背离。当然,上述一般规则同样存在例外,例如借助非讼程序获得执行根据,典型情形如《民事诉讼法》第203条和第204条之担保物权实现程序。尽管如此,理论有必要不断追问其程序正当性,特别是考虑到特别程序相比于普通程序可能给被申请人带来的程序不利益。〔10〕除特别程序,例外情形还包括仲裁机构作出的仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第2条规定的其他情形。〔11〕不过,任何例外都并非对原则的削弱,反而强化了原则的有效性和可适用性。
  在上述原则/例外关系中,法院生效(给付)判决具有提纲挈领的作用。一方面,生效判决的作出以最全面和最完善的程序保障为前提,在此基础上执行民事主体的私有财产也最具有正当性。〔12〕以此为锚点,通过举重以明轻等解释方案有望逐步划定执行私有财产的最低程序保障限度。另一方面,生效判决与其他执行依据相比,更体现出国家决定与公民服从的关系。与之不同,以公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书为代表的执行根据则呈现出不经审判程序而受强制执行约束之自我决定与自我负责,亦即因知情同意而满足“公民的合法的私有财产不受侵犯”。〔13〕然而,不同法院甚至同一法院的不同法官对公证债权文书的强制执行存在不同理解和认识,由此引发执行异议和复议案件,进一步加剧了“执行乱”与“案多人少”。〔14〕这也再次表明,认真审视和科学处理既判力与执行力的关系对私有财产保护,对《民法典》正确实施和在基本解决“执行难”的同时杜绝“乱执行”以及“纠纷一次性解决”具有关键作用。
  有鉴于此,本文将首先阐述《民法典》时代民事权利的认定和实现机制,以明确民事判决既判力与执行力的体系位置与制度价值;随后从法教义学视角出发,探讨我国实体和程序规范中的既判力与执行力主体范围;最后,本文将探讨既判力与执行力一元论的正当性及其在我国的可适用性,同时反思二元论体现出的穿透式审判思维。须指出的是,囿于笔者的学识和能力,本文难以全面回应一元论可能面临的所有质疑以及司法实践中的各种扩张情形。笔者毋宁以《民法典》的颁布实施为契机,试图推动实体法与程序法、理论界和实务界重思民事判决既判力与执行力相互关系这一议题及其所蕴含的宪法、民法、刑事诉讼法民事诉讼法和民事执行法之法律互动与体系协调,并以民事诉讼基础理论为依托打破既判力与执行力之间的隔阂。
一、《民法典》时代的请求权实现
  请求权主张经过审判程序得以确认后,其效力范围如何,其适格被执行人如何划定才能充分满足“公民的合法的私有财产不受侵犯”的根本要求,这较为集中地体现在民事判决既判力与执行力的关系问题上。与民法体现出的“并联”结构不同,民事诉讼法更符合“串联”之外观,亦即请求权的实现须借助于多个民事程序,阶段性和动态化地加以全流程法律保护。〔15〕是故,既判力与执行力的关系处理不能局限在审判程序与执行程序的对接,而是要抓住请求权实现这一根本要素。
(一)民事权利的程序对应
  从规范层面进行观察,《民法典》第1条与《民事诉讼法》第1条和第2条存在目的与手段的逻辑关联。〔16〕民法典》第1条强调民事权利保护是首要目标,〔17〕这重申了《民法典》作为民事权利宣言书的基本定位。〔18〕只有充分保护民事主体的合法权益,才能实现《民法典》对民事关系的调整和对社会、经济秩序的维护。同样,《民法典》第1条的上述立法目标也应该在民事司法实践中加以贯彻和落实。否则,《民法典》的权利保护目标将会落空,并连锁影响其他宏观立法目标和社会效果的实现。需注意的是,《民法典》的颁XXX实施虽然能更科学和全面地赋予当事人民事权利,建立实体权利义务秩序,但却不能带来民事权利的自动实现,亦即《民法典》与《民事诉讼法》的简单相加无法带来《民法典》的正确实施。
  对比《民法典》第1条和《民事诉讼法》第1条及第2条可以发现,虽然《民事诉讼法》第2条相较1982年《民事诉讼法(试行)》第2条新增“保护当事人行使诉讼权利”且前置于民事诉讼任务之首,并特别强调“保护当事人的合法权益”,〔19〕但相较于《民法典》第1条旗帜鲜明地提出和前置“保护民事主体的合法权益”,并在第3条重申权利本位、权利导向的立法宗旨,民事诉讼制度目的对《民法典》之制约甚至消解作用不容小觑。〔20〕这具体表现为民事权利的保护和实现要服从于“民事审判工作的经验和实际情况”,并劣后于“保证人民法院查明事实”“及时审理民事案件”以及“确认民事权利义务关系”“制裁民事违法行为”等价值追求。〔21〕
  上述民事权利保护目的后置存在历史上的合理性。改革开放以来,民事诉讼立法长期领先于民事实体法。〔22〕作为典型例证,2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第7条曾规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”可见,在1982年《民事诉讼法(试行)》颁布以来的相当时期内,实体法没有具体规定的情况并不鲜见甚至较为普遍。〔23〕在《民法典》颁布前夕,2019年全面修订的《证据规定》废止上述第7条〔24〕这表明,“法律没有具体规定”为表征的实体规范匮乏期宣告终结。在此背景下,《民法典》的正确实施与民事权利的顺利实现,有赖于民事诉讼制度目的坚持以权利保护为中心,避免纠纷一次性解决、诉讼经济和穿透式审判思维对《民法典》之民事权利构造及其法律效果的侵蚀甚至抵牾。〔25〕不无遗憾的是,《民法典》颁布实施后的首轮民事诉讼法修订并未实质回应上述问题,而是以解决“案多人少”为初衷。〔26〕
  以民事权利与诉讼程序的对应关系为视角观察,《民法典》中的民事权利将与诉讼程序形成“多点对焦”关系,亦即某一民事权利的实现有赖于多个民事程序的相互配合与衔接。〔27〕鉴于实体法的“并联”构造与诉讼法的“串联”形态,民法与民事诉讼法的关系处理应避免陷入“民事权利→诉讼程序”的机械对应,即认为某一民事权利只需也只能借助单一的诉讼程序加以保护和实现。例如,抗辩权无法直接对应三种诉的类型(给付之诉、确认之诉和形成之诉),而有赖相对人(原告)在先提起给付之诉,而后由抗辩权人(被告)提出诉讼抗辩。〔28〕仅从立法和司法解释的文义出发,抗辩权在我国的实现路径不甚统一。例如,《民法典》第193条明确规定法官不得主动适用诉讼时效,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第2条进一步明确,当事人提出诉讼时效抗辩之前,人民法院不应对其进行释明。相反,《民法典》第687条第2款虽同样规定“有权拒绝”,但这一抗辩权之法律提示并未得到诉讼程序的承接和贯彻,而是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第26条第1款不待一般保证人“拒绝”,而由人民法院依职权驳回债权人对一般保证人的起诉。〔29〕不论是坚持人民法院不得主动适用和释明抗辩权,抑或是对抗辩权的程序实现加以区分处理,〔30〕均不否认抗辩权对给付之诉的依附关系。
  即便不考虑抗辩权,请求权的程序对应也难谓一成不变。〔31〕国家在原则上禁止私力救济的同时,为民事权利的实现提供了全流程保护,即通过普通诉讼程序加以确认(给付之诉或确认之诉),并通过强制执行程序保障给付判决中确认的请求权得以实现。由于审判程序需要一定的时间周期,在没有其他执行根据和特殊法律规定时,强制执行的启动有赖审判程序的终结。以民事权利的全流程保护为目标,国家专门设置临时性法律保护措施,这在我国集中表现为诉讼保全程序,亦即以《民事诉讼法》第103条和第104条为中心,以《专利法》第61条、《反家庭暴力法》第四章“人身安全保护令”等具体制度为支撑,以《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第152条到第173条等司法解释为进一步细化的临时性法律保护规范群。不论是将《民法典》第997条界定为特殊的行为保全程序,抑或是特殊禁令程序,〔32〕其功能都旨在提供临时性法律保护,而非终局性解决人格权纠纷。〔33〕在现实生活中,行为人可能在法院作出行为保全裁定后,基于对司法裁判的尊重和对国家权威的服从,随即停止危害人格权的行为,进而使后续的审判程序变得不再必要。这虽然在事实上或以实体观察具有终局属性,但还不能说是在诉讼上对人格权纠纷的终局解决。〔34〕以诉讼法视角观察,终局性的关键标准是法院对民事权利主张做出有既判力的判定,当事人对该权利主张提起的另诉将落入“一事不再理”。〔35〕
  由是观之,任何民法上请求权都将依次展开“诉讼保全(包括诉前和诉中)→给付诉讼程序或特别程序(如担保物权实现程序所清偿的请求权)→强制执行程序”的多点对焦关系。其中,多个程序类型共同指向了民法上的请求权,这也使请求权本身并不对应唯一的程序类别和阶段。当然,在不考虑《民法典》第580条第2款之违约方起诉解除合同的情况下,〔36〕合同解除诉讼尽管可能包含给付内容,但不能据此认为一般形成权的行使包含给付效果,进而认为其可能展开为“诉讼保全(包括诉前和诉中)→给付诉讼程序→强制执行程序”。〔37〕原因在于,上述给付内容并非一般形成权直接带来的法律效果,而依旧有赖于合同解除后的请求权主张,亦即在上述解除诉讼中同时存在着解除法律效果之确认之诉和在合同解除基础上的给付之诉。对此,《民法典》第565条第1款第2句指向形成之诉,而《民法典》第566条第1款则针对给付之诉作出规定。〔38〕与此类似,形成诉权本身并不包含给付内容。〔39〕
  上述民事权利与民事诉讼程序之间的“多点对焦”关系不仅具有理论价值,而且有较强的实践意义。《民法典》第997条对应的程序类型之争在一定程度上表现出“民事权利→诉讼程序”的机械对应。受制于民法与民事诉讼法之间的割裂与隔阂,〔40〕民事权利与民事诉讼程序群的“多点对焦”关系尚未形成理论自觉,这使立法者不得不专门针对人格权设置法律保护措施,并在立法初衷和程序实现上出现不同理解和认识。从全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(以下简称“人大法工委”)释义出发,《民法典》第997条是对《民事诉讼法》第103条和第104条之具体化,与《反家庭暴力法》第四章发挥类似功能。〔41〕由于《民法典》第997条是对诉讼保全的提示,故而并非保全请求权以及给付诉讼标的之请求权基础。〔42〕与人大法工委释义观点不同,最高人民法院并未明确人格权禁令与诉讼保全之间的关系。一方面,最高人民法院将《民法典》第997条明确表述为“禁令制度”,而非“诉讼保全”,另一方面,《民事诉讼法》第103条和第104条乃参照适用,而非直接适用。〔43〕尽管如此,最高人民法院依旧将《民法典》第997条定性为“临时性法律保护措施”。〔44〕相比人大法工委的诉讼保全论和最高人民法院的临时性禁令论,具有代表性的理论观点则认为,《民法典》第997条不同于诉前行为保全制度,其性质属于实体法上的禁令,其适用并不必然伴随诉讼程序。〔45〕限于本文的论题和篇幅,《民法典》第997条的规范性质与程序定位等重要问题不得不另文详述。上述立法、司法和理论之间的理解分歧可聚焦在民事权利与诉讼程序的对应关系:在人大法工委看来,《民法典》第997条实乃程序转引规范,其指向行为保全制度;最高人民法院则认为,《民法典》第997条是程序创设规范,亦即在行为保全之外开辟“禁令制度”这一临时性法律保护的新路径;有代表性的理论观点则将《民法典》第997条定位为程序性的实体规范,在行为保全(程序性禁令)之外,引入实体性禁令制度。〔46〕
(二)请求权、诉讼标的与执行力主观范围
  经由上述宏观和微观层面的讨论可知,虽然我国给付诉讼标的系根据请求权之构成要件加以识别,这同样构成“一事不再理”的判断标准,但既存的请求权并不等于诉讼标的。既存请求权与诉讼标的分别归属实体和诉讼法律秩序,前者是不以人类认识为转移的客观存在,生效判决对请求权存否的判定并不会改变既存实体法律关系。与实体法律关系不一致的生效判决只是形成了实体和程序的双重法秩序(doppelte Rechtsordnung),亦即在客观上有请求权,但诉讼程序却判定请求权不存在。〔47〕双重法秩序同样是再审之诉的实体法原因,即通过审判监督程序击破既判力,经由再次审理使程序结果不断迫近实体法秩序,保证实体法律秩序得以维系和实现。
  在不考虑错判的情况下,生效判决所记载的请求权也并不与实体权利义务关系保持同步。根据《民诉法解释》第248条之既判力时间范围,〔48〕生效给付判决所锚定的只是事实审最后一次言辞辩论终结时的请求权状态,而并不保证其此后不发生改变。〔49〕常见情形是,债务人于生效判决作出后已自动履行或部分履行生效判决书中所记载的债务,此时就会出现生效判决描述的民事权利义务关系和客观上的实体法秩序出现二元格局。如果债权人向法院申请强制执行,则债务人可通过执行异议使执行中的民事权利义务关系回复到与实体权利义务秩序相统一的状态。〔50〕
  由此可见,《民法典》确定的实体法秩序虽然是我国诉讼标的识别标准的重要参照,但既存的请求权本身并非是审判程序的对象,更不直接转化为诉讼标的。即便法院确定原告对被告的请求权主张成立,也并不会使客观上不存在的请求权“无中生有”。同样,法院认定请求权不存在,也并不使既存的请求权归于消灭。这可谓法院生效判决介入实体权利义务关系的谦抑性,对此提供佐证的是《民法典》第229条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第7条。〔51〕同理,在执行程序中被实现的并非客观既存的请求权,而是生效给付判决中被记载的请求权主张。当然,通过债务人异议和正在酝酿中的债务人执行异议之诉,〔52〕可在最大限度保证被执行的请求权主张与实体法律秩序相统一。〔53〕
  上述界分的原因在于,强制执行无法绕开诉讼标的,而直接以客观上既存的请求权为参照,否则将在执行程序目的这一原点问题上埋下“执行难”和“乱执行”的隐忧。〔54〕由于民事审判程序对请求权主张的判定本身不能带来权利的自动实现,执行程序实现的对象理应与审判程序的判定对象相统一。以夫妻共同债务为例,若债权人仅以夫妻中举债方为被告提起诉讼并获得胜诉给付判决,或同时起诉非举债方却未获判决支持,则执行程序的任务仅在实现生效判决中记载的请求权主张,即由举债方清偿其债务。若以夫妻双方本在客观上存在共同债务为出发点,以穿透式审判思维为导向追加夫妻另一方为被执行人,则显然混淆了实体与诉讼法体系的界限,系以客观上的民事权利替行了诉讼标的和执行客观范围的制度功能。〔55〕这不仅将执行力主观范围与既判力相脱钩,而且还将判决理由部分对夫妻共同债务的描述和认定作为主观范围扩张的根据,是执行力在主客观范围上对既判力相对性的双重背反。幸运的是,虽然2004年《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定(征求意见稿)》第4条曾规定:“婚姻关系存续期间的债务,除法律文书确定其为个人债务外,推定为夫妻共同债务,可以执行夫妻共同财产。共同财产由债务人一方的配偶占有时,可以追加其配偶为被执行人”,但2016年颁布实施的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称《变更、追加规定》)并未肯定上述做法,其于2020年修订后亦同。
二、既判力与执行力相互关系的法教义学展开
  从实体法与诉讼法的二元格局出发,民事诉讼所确认和实现的并非是客观上既存的请求权,而是当事人提出并经法院确认的请求权主张(诉讼标的)。需要进一步厘清的问题是,既判力与执行力的相互关系如何划定。民事诉讼制度目的是解决原被告之间的权利主XXX法律争议,而并非对世性地确定实体权利义务关系。是故,民事生效判决的既判力仅发生在双方当事人之间,原则上不会扩及未参加诉讼的案外人。不仅如此,当事人主义诉讼模式下,法院生效判决是基于双方当事人的权利主张、事实提出和证据证明,故而也不存在将判决效力推而广之的正当性基础,〔56〕这同样契合请求权作为相对权的实体法属性,亦即在法院主持下对双方当事人主张的请求权予以审理和确认。既然生效判决的既判力遵循相对性原则,那么,执行力是否亦应遵循相对性原则?
  民事诉讼制度目的、处分原则以及约束性辩论原则同样对生效判决的执行力发挥决定作用。〔57〕原因在于,如果法院对请求权主张的判定都不能产生超出当事人的法律效力,据此进行的强制执行何以能超出当事人的范畴,而任由法院追加未参加诉讼的案外人作为被执行人?当然,除了与既判力相对性共通的原理,执行力扩张还受到《宪法》第13条第1款以及《民法典》第3条更直接的制约:如果既判力任意扩张将损害案外人的诉权,进而在结果上导致其民事权益无法得到司法保护,那么,任意扩张执行力则直接侵害案外人的财产权甚至人身权。这一见解也能得到《刑事诉讼法》第12条的印证。〔58〕
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