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证明责任倒置理论批判
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胡学军
《法制与社会发展》2013年1期

证明责任倒置理论批判

胡学军
南昌大学
【摘要】证明责任倒置是大陆法系国家证明责任理论发展史上的过渡性概念,是对证明责任分配结果的描述,并非证明责任分配的特殊方法。如按规范说确定的分配方法,我国实定法上的特殊侵权诉讼的证明责任分配并不属于倒置,此类规范的发展也并非是对司法实践解决案件证明困境的经验总结。证明责任倒置与特定案件证明困境的解决不存在必然联系,不能作为解决现代型案件证明困境的方法论。证明责任倒置是具体举证责任机制贫困的产物,也必将随着具体举证责任机制与规则的发展而渐趋消亡。
  【关键词】证明责任倒置;规范说;证明困境;现代型案件
  大陆法系证明责任分配的通说是由德国学者罗森贝克首倡的“规范说”,其要义为依实体规范的结构与文义对法律行为构成要件加以分类并分配证明责任。由于这一理论立基于其认为几乎不存在法律漏洞的德国民法典,因此主张证明责任分配是恒定的,绝对排斥法官在证明责任分配问题上的裁量权。{1}(P97)但由于实体法本身不可避免存在滞后性,该学说确立的形式性分配原则在面对法无明文规定的新型案件时必然面临解释困难。针对社会现代化转型时期的新型案件,德国法官在司法实践中进行了大胆的创造性变革,突破了规范说确定的形式分配标准,运用自由裁量权,将特定举证困难的要件事实的证明责任转移给加害人承担,由此形成与规范说相反的分配结果,此即所谓“证明责任倒置”。

  这一概念是大陆法系国家证明责任理论发展史上形成的过渡性概念,只在特定时期具有合理性。在通过法官造法使新的实体规范得以“发现”并最终上升为成文法之后,现代型案件就也可完全遵循“规范说”来分配证明责任,而不再存在诉讼中倒置或转换的可能了。因此,在现代法制下,应尽量淡化这一概念以免引起不必要的混淆和误解。事实上,如今德日等国理论界已极少使用这一概念。但在我国,证明责任倒置作为证明责任分配一般规则的补充理论仍充斥在各种教科书中,司法实践中也常将倒置证明责任作为案件证明困境的解决方法。这种状况反映了我国证明责任分配一般规则的不彰与事实裁判方法论上的混乱,宜加以认真批判。

  一、我国法律实践中证明责任倒置的产生与发展评析

  证明责任倒置在我国是为解决现代型案件中的证明难题而提出的。这一“迷思概念”是在“谁主张谁举证”被视为证明责任分配一般原则的背景下产生的。由于这一时期我国理论上还未真正确立客观证明责任观念与证明责任分配的原则学说,所谓“举证责任”所指实际上相当于提供证据责任,举证责任分配被视为纯粹程序法问题,应对的就是原告举证困难的案件类型。[1]这与大陆法系国家证明责任倒置作为弥补实体法漏洞而产生的背景很是不同。

  随着司法改革过程中对现代证明责任研究的深入,如今我国学界已基本形成应以规范说作为诉讼证明责任分配理论的共识,但仍认为证明责任倒置是规范说的必要补充。2001年制订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)被视为真正确立了证明责任及其分配制度,其中第4条一般被认为是对证明责任倒置案件的编撰归纳(见下表1)。

  表1 《证据规定》关于特殊侵权诉讼案件的证明责任分配表

  ┌──────────┬────┬────┬────┬──┬────┐

  │  │损害事实│侵权行为│因果关系│过错│免责事由│

  ├──────────┼────┼────┼────┼──┼────┤

  │方法发明专利侵权  │  │√  │  │  │  │

  ├──────────┼────┼────┼────┼──┼────┤

  │高危作业致人损害  │  │  │  │× │√  │

  ├──────────┼────┼────┼────┼──┼────┤

  │环境污染致人损害  │  │  │√  │× │√  │

  ├──────────┼────┼────┼────┼──┼────┤

  │建筑物倒塌等致人损害│  │  │  │√ │  │

  ├──────────┼────┼────┼────┼──┼────┤

  │饲养动物致人损害  │  │  │  │× │√  │

  ├──────────┼────┼────┼────┼──┼────┤

  │缺陷产品致人损害  │  │  │  │× │√  │

  ├──────────┼────┼────┼────┼──┼────┤

  │共同危险行为致人损害│  │  │√  │  │  │

  ├──────────┼────┼────┼────┼──┼────┤

  │医疗行为致人损害  │  │  │√  │√ │  │

  └──────────┴────┴────┴────┴──┴────┘

  注:“√”表示该要件事实由加害人负证明责任,“×”表示该事实不属侵权构成要件

  相对于此前证明责任倒置即被告负举证责任的朴素认识,该条明确了加害人负证明责任的具体对象限于过错、因果关系等法律要件事实,是对证明责任分配认识的深化表现。但这些规范是否属于证明责任倒置却值得质疑。

  按规范说的一般原理:主张权利方应对权利成立的要件事实负证明责任,否认权利方应对妨碍权利或消灭权利的事实负证明责任。从实体法上来说,高度危险作业致人损害、缺陷产品致人损害、饲养动物致人损害这三类案件均属于特殊侵权责任中的严格责任(无过错责任)。受害人欲实现损害赔偿请求权须对损害事实、违法行为、因果关系等权利发生要件事实进行证明,而加害人欲免责本应对损害由原告故意引起等抗辩事由进行证明。由加害人一方就妨害权利的要件负证明责任,正是依规范说形成的正常分配,而非证明责任倒置。张卫平教授就此指出,将这三类案件也归人到本意为规定证明责任倒置的条文之中不能不说是一大缺憾。{2}(P266-268)

  笔者认为,证明责任倒置根本上是伪命题,《证据规定》所列八类案件其实均不属于证明责任倒置。上述三类案件不属于证明责任倒置是易于理解的,因为免责事由显然只能是抗辩事由,在诉讼中只可能由加害人主张并负证明责任。而且从要件事实分类来看,其与权利发生要件事实的区分是明显的且在逻辑上存在先后顺序:只有受害人主张并证明权利发生要件之后,对方才可能需要提出免责事由作为抗辩。在其余五类案件中,加害人需对部分要件事实负证明责任,其是否属于证明责任倒置就取决于这部分要件事实是属权利发生要件还是权利妨碍要件。权利发生要件与权利妨碍要件的区分困难本就是规范说曾经备受垢病的问题,如将过错作为权利发生要件与将无过错作为权利妨碍要件在实际效果上是一样的,但证明责任的分配却正好相反。

  罗森贝克提出的解决办法仍是从实体法条文结构关系及实体规范的表述形式上寻找潜藏其中的立法旨意从而分配证明责任。幸而我国实体法在这一方面是很清楚的:从法律的体系结构上看,“一般-特殊”的立法体例即将两类侵权案件加以清楚区分,而从规范的文义表述上看,构成要件的基本规则与但书的构造又使权利发生要件和权利妨碍要件的判断有了明确依据。也就是说,法律对一般侵权与特殊侵权的不同构成要件作出了分别安排,如在某些特殊类型案件中,受害人提出并证明了损害、侵权行为、过错(或因果关系)要件事实即证明了权利发生要件,对方如否定权利存在则需对不存在因果关系(或过错)的要件事实负证明责任。也就是说,在这些案件中,法律上预设的过错推定或因果关系推定就是证明的逻辑起点,无过错或无因果关系的事实应由加害方负主张及证明责任。即此类案件中将一般侵权构成要件中的过错(或因果关系)由权利发生要件变成了权利妨碍要件,否定权利方(加害人)对权利妨碍要件负证明责任正是依规范说分配证明责任的正常结果,因此也并不存在所谓的倒置。

  证明责任问题的实质是将事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间加以分配,对那些举证特别困难、实难证明的案件来说,倒置证明责任往往就是改变胜诉与败诉的结果。这等于是通过证明责任的重新配置来间接地改变当事人之间的实体权利义务关系。考虑到它带来的严重后果一般应由立法机关作出特别规定。通过司法解释倒置证明责任在特定时期虽有相对合理性,但这终究是权宜之计。

  2010年颁布的《侵权责任法》对证明责任分配问题高度重视,也是我国民事立法中对此规定最多最具体的。{3}该法效力形式高于司法解释,而内容上则修正了原解释的某些不足,从而使《证据规定》完成了其作为过渡性规范的历史使命。《侵权责任法》中的特殊侵权证明责任规范以法律推定原则为基础,因此与以解决实际证明困境为出发点的《证据规定》中的证明责任倒置规范多有抵牾。

  表2 《侵权责任法》涉及的证明责任特殊分配情形表

  ┌─────────┬────────────────────────┬────┬────┐

  │案件类型  │法条规定的要件事实  │归责原则│证明责任│

  ├─────────┼────────────────────────┼────┼────┤

  │教育管理机构职责 │第38条(尽到教育、管理职责的)  │过错  │证明  │

  ├─────────┼────────────────────────┤推定  │责任  │

  │高度危险物品责任 │第75条(对防止他人非法占有尽到高度注意义务)  │  │倒置  │

  ├─────────┼────────────────────────┤  │  │

  │动物损害责任  │第81条(尽到管理职责)  │  │  │

  ├─────────┼────────────────────────┤  │  │

  │物件致损责任  │第85、88、90、91条第2款(无过错或尽到管理职责) │  │  │

  ├─────────┼────────────────────────┼────┼────┤

  │网络服务商责任  │第36条第2款、第3款(未及时采取必要措施)  │一般  │证明  │

  ├─────────┼────────────────────────┤侵权  │责任  │

  │公共场所安保责任 │第37条(未尽到安全保障义务)  │责任  │减轻  │

  ├─────────┼────────────────────────┤原则  │  │

  │教育管理机构职责 │第39、40条(未尽到教育、管理职责)  │  │  │

  ├─────────┼────────────────────────┤  │  │

  │缺陷产品警示、召回│第46条(未及时采取有力补救措施)  │  │  │

  ├─────────┼────────────────────────┤  │  │

  │高危区域安保责任 │第76条(采取安全措施并尽到警示义务)  │  │  │

  ├─────────┼────────────────────────┤  │  │

  │施工安全保障责任 │第91条第1款(设置明显标志和采取安全措施)  │  │  │

  ├─────────┼────────────────────────┤  │  │

  │医疗用品缺陷责任 │第59条(医疗器械的缺陷或血液不合格)  │  │  │

  ├─────────┼────────────────────────┼────┼────┤

  │环境污染侵权责任 │第66条(行为与损害之间不存在因果关系)  │因果  │证明  │

  ├─────────┼────────────────────────┤关系  │责任  │

  │高空抛物、坠物责任│第87条(自己不是侵权人)  │推定  │倒置  │

  ├─────────┼────────────────────────┤  │  │

  │共同危险行为责任 │第10条(不能确定具体侵权人)  │  │  │

  └─────────┴────────────────────────┴────┴────┘

  由上表可看出,所谓证明责任倒置皆因实体法中过错推定或因果关系推定的原则规定使然。有的学者认为上表中间部分涉及的案件类型同样可能存在实际证明困难,实践中往往采取表见证明等简易证明方式,因此主张其应属“未明确规定但殊可探讨”实行证明责任倒置的。{4}笔者认为这是错误的,对过错的表见证明是程序上的证明方法问题,与实体法上过错要件的证明责任倒置是不同的。表见证明根本不能与过错推定划上等号,过错推定是证明责任分配(倒置),而表见证明作为一种具体情境依赖的事实认定方式根本不是证明责任。

  证明责任分配的形式标准是实体规范结构与表述,而其背后的实质依据则是特定立法宗旨与目的。我国《侵权责任法》被认为是较好地实现了现代侵权责任法补救与预防两大宗旨的结合。{5}(P603)侵权责任法的救济功能基本上是通过要求明确的责任人承担责任来实现的,而在程序上则体现为在受害人难以证明侵权的特殊构成要件事实时采取过错推定或因果关系推定来满足要件事实的认定。如在特殊情形下无法确定实际行为人而受害人确有救济的需求和必要时,还弱化了对一般要件的证明。如《侵权责任法》第87条
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