“祭奠权”的法学方法论反思

随着社会经济的不断转型，我国面临着社会价值观和道德观的不断变化，这些变化也对法院的工作产生了一定的冲击，大量新型案件对法院工作提出新的挑战，如最近几年各地法院遇到的所谓“祭奠权”的案件。对于这种在新的社会环境中变化而产生的案件应如何处理，不无疑问。以“祭奠权”案件为例，在民法法理上，“祭奠权”究竟是不是民事权利？“祭奠权”是否应该获得民法的保护？“祭奠权”纠纷处理的依据究竟应该是什么？当法院遇到类似纠纷，应该如何处理？

　　一、案例简介

　　[案例一]李仪诉葛英、李伟祭奠权纠纷案。[1]原告李仪与被告葛英是母女关系，与被告李伟是兄妹关系，原告与被告李伟之间因为赡养父母的问题存在纠纷，导致关系不佳。2002年原告父母到被告李伟家共住后关系更是恶劣，原告在很长时间没有与其父母联系，甚至如果不是邻居告知，原告于2004年3月差点错过其父亲的葬礼。后原告多次向被告葛英询问其父亲的墓地地址，被告葛英均含糊其辞。后经他人告知，原告才知道其父亲的墓地地址。2009年4月原告到其父亲墓地祭奠，发现父亲的墓碑上只有其它兄姐的名字，没有自己的名字，原告遂将其母葛英和负责办理葬礼的其兄李伟告上法庭，认为被告的行为侵犯了自己对于父亲的祭奠怀念的权利，诉请被告将其名字刻入父亲的墓碑，赔礼道歉，同时赔偿其精神损害抚慰金1元人民币。法庭经过审理，认为对于死者，墓碑是其一生的总结，碑上所刻的名字是对于外界的公示，少了女儿的名字，是对于死者的不敬；同时墓碑是亲属寄托哀思、祭奠扫墓的重要工具，原告作为死者的女儿，有权对死者进行祭奠，被告的做法侵犯的原告的祭奠权。通过法庭的工作，双方达成和解，由被告李伟协助原告办理墓碑补刻手续，费用由被告葛英承担。

　　[案例二]李忠轩、谭宗焕诉王奇祭祀权案。[2]被告王奇与原告之女李静是夫妻，李静后病逝，火化后一直由被告保管骨灰。原告多次询问被告：骨灰是否安葬？安葬何处？被告拒绝答复，原告遂诉至法院，要求被告及时安葬骨灰，并赔偿原告精神损害赔偿2万元。一审法院认为：原告应与被告同等享有对于李静同等的祭奠权，被告有义务将李静的骨灰存放地点或安葬地点告知原告，被告未告知，有违社会善良风俗，主观上有过错，同时被告的行为让原告精神上受到伤害，故法院判决：被告应告知原告李静的合法墓地；被告赔偿原告精神损害抚慰金4000元；一审宣判后，被告上诉，为二审法院驳回。

　　[案例三]于云鹏诉于海滨等4人祭奠权纠纷案。[3]原告与被告等是同父异母的兄妹。其父亲先与原告之母结婚，在原告之母病逝后，与被告之母结婚，后其父亲去世。4被告将其父亲与原告之母的遗物、被告之母一起合葬，但是在墓碑上没有刻原告之母的名字，原告因此起诉。法院认为：祭奠是生者对于死者的哀悼，原告要求在合葬的墓碑上刻上自己母亲的名字，是符合社会伦理与善良风俗，因此应该获得法院支持，故法院判决支持原告诉请。

　　[案例四]崔妍诉崔淑芳侵犯祭奠权案。[4]原告崔妍的祖父母崔金书、李润华分别于1996年和 2001年去世，被告为死者之女，死者死亡后，被告未及时通知原告，导致原告无法向死者遗体告别，因而兴诉。法院经审理认为：被告并无法定义务通知原告，其未通知并未侵犯原告的祭奠权，而与遗体告别相比，在死者生前对其的关心、探望更有意义，而对于死者的祭奠，也可以通过各种不同的方式来进行，故最后法院驳回原告的诉讼请求。

　　二、“祭奠权”的法律性质与请求权规范基础

　　“祭奠权”是否应该受到法律的保护？这是我们在接触到这类案件后的第一个问题。

　　对于“祭奠权”，有同志认为属于身份权一种，“是民事主体基于亲属关系而产生的一种祭奠的权利，再进一步说，所谓的祭奠权，就是每一位近亲属，对已故的近亲属（特别是尊亲属）都有祭奠的权利，近亲属之间应该相互尊重对方的权利，相互通知，相互协助，不得干涉、阻挠。”为了说明这一点，该文的作者认为：虽然我国法律没有明确规定“祭奠权”，但是在《婚姻法》第21条中规定了子女对于父母有赡养扶助的义务，该条规定表明子女对于父母不仅有生养的义务，还有死葬的义务，而权利义务应该对等，该法律义务也隐含着一个法律权利，就是子女有资格对抗或者请求他人相应的为或者不为一定行为，以完成其对父母生养死葬的行为。[5]

　　但是，这一分析框架中存在问题。众所周知，在民事审判中，法官的一个重要任务就是确定原告的请求权规范基础是否成立，如果原告的诉请能够获得民法法律规范的支持，能够通过法律的直接规定或者法律解释学来确定原告的请求权规范基础，则原告获得法庭的支持而胜诉，如果无法从现有的法律规范中确定原告的请求权规范基础，则被告胜诉。[6]但是在案例一中，通过对于《婚姻法》第21条的解释来获得“祭奠权”的规范基础，则存在问题。《婚姻法》第21条规定的是父母子女之间的赡养扶助的义务，该条款确定了父母子女之间存在请求权，即在符合法律规定的前提下，父母和子女之间可以请求对方承担赡养或者扶助的法律义务，对于该条款确定的权利效力而言，该权利的性质无疑为请求权，从我国对于赡养扶助的内容来讲，一般是财产内容，其权利属于财产权，当一种权利从内容而言是财产权，从效力而言是请求权，则该权利应为“债权”无疑，而债权作为相对权，只在当事人之间发生效力，第三人有无配合之义务。因此认为约束第三人的“祭奠权”能够从《婚姻法》第21条中获得确认，在法律体系上是无法获得支持的。

　　同时，这一分析框架认为：祭奠权的来源是因为子女有赡养的义务，就内含着其有祭奠的权利，也存在问题。义务能够产生权利吗？对于一个法律关系中，只有一方当事人的权利导致相对方的义务产生，而一方的义务无法为自己产生相应的权利，而该权利的效力更无法约束法律关系之外的第三人，这应该为法律关系应有之义，因此我们从《婚姻法》第21条中无法通过法律的解释获得“祭奠权”的规范基础。

　　该文的作者也许意识到该分析框架存在问题，故在该文中又提出：从祭奠权纠纷案件审理情况看，这类案件一般都是依据《民法通则》第7条关于民事活动应当尊重社会公德的规定来进行裁决，在《民法通则》没有将公民对于亲人的祭奠资格作为一种民事权利确定的情况下，法院按照社会公德的内容来进行审理与裁决，具有一定的现实性和合理性。[7]

　　这一分析也存在问题。《民法通则》第7条的规定属于“法律原则”的规定，而该条也为学者解释为相当于传统民法中“公序良俗”原则。[8]