■专论
文章编号：1001-2397（2022）05-0052-15




内容摘要：据法阐释的思维方式奠基于形式逻辑，其构成法治思维的基本特征。有学者认为，法治思维与辩证思维难以兼容，是反法治或瓦解法治的思维方式。能印证这一判断的是，后现代法学思潮用辩思方法论证了法律的可废止性及法律推理的不可能性，进而提出法治危机论。可后现代法学重解构轻建构，反而是传统的基础法学提出了法律论证、实质推理、法律渊源等外部征用的补救方法。这些方法运用辩思解释打开了法律的封闭性，同时从完善法律推理的大前提来展示法治命题的可能性，这些外部征用的法律论证方法是辩思解释的组成部分。需要指出的是，虽然纯粹的辩思无法直接推进法治，但法治思维的塑造离不开以辩证法为基础的辩思。与法治中国相匹配的法治思维，需要融贯据法阐释与辩证思维，持法达变是其基本形式。
关键词：辩思解释；法治思维；法治逻辑；据法阐释
中图分类号：DF920.0　　文献标志码：A
　　DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.05.04　　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：220504_1.jpg
　　在我国全面推进法治建设之际，西方法治正在遭遇双重危机。一是持续一百多年的反基础法学，演变成了后现代法学思潮，其核心观点是否定法治的可能性；二是民主、法治、人权状况近些年来持续恶化。西方法学研究者对法治的困惑，来自于对法律、法治的辩证思考。后现代法学的哲学基础，是建立在辩证法基础上的解释哲学，继而根据辩思解释或理解方法，解构了现代法治。西方人面对后现代法学带来的法治危机，提出了重构法治的设想，而我国则要在辩证思维模式下全面推进法治。中国正在开展的法治建设与后现代法学没有必然关联，可由于后现代法学思潮所使用的思维方法与中国盛行的辩证思维具有同质性[1]，因此，可以断定，西方法学所说的法治危机与中国人对法律、法治的辩思解释有相似之处。
一、据法阐释与辩思解释的隔阂
　　在法学上，辩证思维训练与现代法学思维的并重，强化了我国法理学研究者的思想困惑。西方法学的概念、原理等知识体系或法治命题等，基本是建立在形式逻辑基础上的。西方的法治逻辑或法治思维的基本形式，与我国传统的思维方式（辩证思维或法学领域的辩思解释）有较大差异。中国人对法律、法治的理解，并不完全受西方法学原理、概念体系等支配。因为在接受规范法学之逻辑思维的同时，还辩证地看待法律、法治。在最近的研究中，笔者把“根据法律诠释意义”称为据法阐释，而运用辩证思维方法解释法律的意义称为辩思解释。[2]辩思解释与据法阐释存在不少隔阂。如果据法思考与辩思解释的结果一致，自然是皆大欢喜，而如果不一致，则更愿意采用舍法而取义的辩思解释。当然，这并不排除可能存在的机械执法、司法。仔细分析后会发现，机械执法、司法大量涉及的是公民权利的实现，即在权利实现问题上，更愿意采用严格的定义予以限缩，而对司法、执法之自由裁量权则会主张能动司法或执法。这说明辩思解释的运用与具体事项具有高度关联性，特别是涉及权利和权力区分时。灵活本来是辩证思维产生智慧的契机，但不应在灵活之中丢掉了法治目标和法律方法。
　　笔者认为，在辩证思维背景下理解、思考中国法治的实现方法或法治思维方式的塑造，至少有两个方面的问题需要解决：一是如何认识辩证思维与形式逻辑之间的矛盾；二是能否以及如何在融贯辩证思维和形式逻辑的基础上塑造现代法治思维。
（一）辩思解释与据法阐释之间出现矛盾的原因
　　辩思解释与据法阐释之所以会出现矛盾，主要是因为两者所使用的逻辑不一样。据法阐释使用的是形式逻辑，主要是在拟制基础上使用法律推理方法，而辩思解释的逻辑基础是辩证法（逻辑）。一般认为，辩证法属于不过多设限的灵活思维方式。而据法阐释则属于周密设限思维，需要表达对现有法律和秩序的尊重，是一种基于内在参与者视角的法律意义诠释，重点是释放文本所固有的意义。就视野而言，据法阐释表达的是阐释者与法律文本的关系，而辩思解释叙述的是法律与语境间的关系。如果把辩思解释与据法阐释比较，就会发现“解释”语用拓展了对法律的认知范围，是带有与革命、改革意味的创新思维。
　　为什么辩证思维倾向于革命、改革呢？那是因为在辩证思维之中，包含对立统一、一是多、多是一、在变中求稳、在稳中得变等不确定性或开放性因素，因而强调破字当头、与时俱进、否定之否定、问题导向、具体问题具体分析等。辩证法破除了“一切存在物的‘终极’的性质与其现象都可以从中推演出来的绝对的根本实体的概念。”[3]所以从服务的对象看，辩证思维是改革、革命的思想基础。这种思维与捍卫现存秩序的据法阐释之法治思维有较大差距。而“法治常受到两类人的怀疑，一类是那些寻求社会变革的人，另一类是那些力图阻止社会变革的人。”[4]就此而言，仅依靠辩证思维难以成就法治。
　　中国法治建设的特殊性意味着，既需要革命思维，也需要法治思维，或者说需要辩证思维和逻辑思维的融贯。法治之中的革命精神要求改变传统的辩证思维方式，即将逻辑引入辩思之中，目的在于强化法治思维所需的理性精神。法治思维方式的建构，需要认真研究处理好革命、改革与法治的关系。由于缺乏法治逻辑，人们的思维方式常处于变动不居的不稳定状态，时而要求封闭法律而依法办事，伴随的指责便是机械执法、司法；时而要求开放法律具体问题具体分析，伴随的指责则是选择性执法、司法。有人认为，这种游移不定的思想所折射的困惑正是中国人对法律、法治的辩证理解所致，并由此造成了与形式法治间的隔阂；其背后蕴含的主张是，言说辩证思维不利于法治建设，或者以辩证思维为基础不能成就法治。[5]
　　离开辩证思维，法治思维模式也难以塑造。法治包含了对法律稳定性的追求，可社会不会因为法律的存在而停止发展变化。据法阐释之法治要求和与时俱进的辩思解释之间存在矛盾。关键是如何处理这种矛盾？如何塑造兼容法律稳定性要求与辩证模式的法治思维方式？提出这个问题的背景是：中国已经确定了国家和社会治理的现代化尤其是法治化转型这一目标。但由于据法阐释常受到辩思解释的解构或扬弃，因而存在着法治思维难以实现的困惑。从基于逻辑拟制的法治命题这一角度看，据法阐释是法治思维的基本模式。可由于辩证思维在中国古代就十分发达，这一现实状况决定了，在中国探究或塑造法治思维就必须认真对待据法阐释和辩思解释的融贯。之所以需要融贯，是因为在辩证思维中采取了趋利避害的实用姿态，成功避开了对法律的阐释或诠释，而采用了带有更多创造性的概念——法律解释。“解释”一词通过立法机关的授权以及最高司法机关的创造性“解释”而获得更大的“合法性”。
（二）辩思解释与据法阐述矛盾的主要表现
　　辩证思维与逻辑思维之间的矛盾，在法学中主要表现为法治所要求的据法阐释、依法办事（克制司法、谦抑执法）与法律解释（积极司法、能动执法）之间的矛盾。如果这种矛盾不能解开，那么在辩思解释模式下的法治命题就难以证立，法治思维与法治话语也难以塑造。需要重申的是，辩证法是认识世界的正确方法论，但这并不意味着一个人的辩证思维都是正确的。最关键的是认识方法不能等同于解决问题的行为方法。辩证思维之中饱含智慧，但也会出现偏执。如在对立统一的语用中，广泛存在要么对立要么统一的僵化思维；在批判地继承的扬弃思维之中，也存在着同时扔掉的问题。在法学研究和法律运用中也存在着对辩证法的误用。在强调据法阐释时，衍生了僵化的机械执法、司法等。在原则性与灵活性相结合的辩证思维中，也会出现完全抛开据法阐释的做法。面对辩思解释的误用，出现了法律意义的减弱，法治功能的消解等现象，因此也有人提出祛除辩证思维的主张。然而，这些都是对辩证法的误用，不是辩证法本身出现了问题。法学研究以及法律思维中对辩证法的误用很多，现列举一些主要表现。
　　第一，在法理学中不承认法律的独立性，但却把法律当成与其他事物既对立又统一的因素。如果把法律置于社会之中，法律确实是不能独立存在的。从社会学的角度观察，法律是统治阶级意志的体现。从经济基础与上层建筑的关系分析，法律是由经济基础决定的。可是从法治逻辑的角度看，法律必须具有独立性。这不仅是因为只有承认法律的独立性，才能在法律与政治、经济、文化等之间展开对立统一思辨，还因为法治命题的成立，需要独立的法律。当然与法律一样，法律的独立性也是逻辑拟制的产物。法律在逻辑上是独立的存在，但却不是实证法学所能验证的独立存在，而是法学家通过拟制所建构的、相对独立的规范体系或机制体制。就体系而言，法律产生至今已经呈现出多个层面的体系化，如法学知识体系、法学原理体系、法律规范体系、权利体系、责任体系等；还有相对独立的法院、检察院等司法机构系统的存在。这些都表征着法律的相对独立存在。实际上，如果没有规范体系、主体机制的拟制，法治命题根本是不能成立的。
　　法律的独立性来自于法律的拟制性。这不是说实证法律真的是独立存在的，而是强调法治命题、法治逻辑或法治思维需要法律的独立性。从法律社会学的角度看，法律受制于经济，由经济基础决定；法律受制于政治，是为政治服务的；法律是文化语境的产物，法律不可能脱离文化而产生意义等等。这种对法律与其他社会现象的科学实证分析，无疑具有正确性，可是从逻辑的角度看，如果不承认法律的独立性，就意味着法律失去了话语权或者说思维的制高点，任由对立的其他因素来对之展开“统一”。在法治论者看来，忽视法律的独立性就意味着思维以及修辞话语方式出了问题。在没有进行法律与其他社会关系的思辨之前，刚性的法律已经因没有独立性而软化，进而在辩思中失去与其他社会因素的互动能力。这其实就是错误地运用了辩证思维。正确的辩思应该是对立，但不影响共生共存；对立统一需要在双方消失（或共存在）基础上衍生出新事物，而不是法律被其他社会现象所“吃掉”。
　　第二，过多地使用辩思解释，导致法律、法治语用模糊。对很多问题的处理，辩证思维都带有模糊化倾向，但模糊化处理的前提是尊重法律、法治的基础定义。辩证思维之所以带有模糊化倾向，是因为这种思维强调与时俱进，因而对清晰的概念定义、原则、规范的运用，也会介入到对多种关系的思辨。这会引起法律概念含义的混沌，进而使明确的规范出现模糊。然而，这种模糊是法律运用中的真实状态。只是需要把辩证法贯彻到底，即运用否定之否定（如，明确的法律遭遇事实变模糊，而模糊的法律经过再定义变清楚），法治目标依然会实现。辩证思维不是仅把清晰搞成模糊，还需要把模糊变回清楚。辩证思维有重要意义，会产生很多实践智慧。但也需要对过度辩思保持足够的警惕。由于辩思解释偏重实践智慧、具体问题具体分析、问题导向等，结果造成了对理论研究以及逻辑体系的忽视。
　　对思维和行为的模糊化处理，也对法治思维塑造制造了困难。由于认定行为与思维密不可分以及法律只惩处行为等说辞，因而出现了对思维规则和行为规则不加区分的乱象。在思维方式上对法律思维和法治思维的混合使用，也造成了不少的思维错误。法律思维主要是基于形式逻辑而展开的思维，据法思考、清晰明确是其基本特征，而法治思维则包含有辩证的色彩。据法思考仅是其基础的思维模式，在必要时还需要对法律的意义进行模糊化处理。这虽然不符合法律思维，但却是法治思维所必需的。法治思维需要在尊重据法思考的前提下展开辩思，诸如既要尊重法律的稳定性又要与时俱进，支持法律意义的流动。
　　第三，片面运用扬弃等思维方式，丢掉了据法阐释等法律自主性方法。辩思解释从认定法律的独立性、一般性、体系性、明确性、稳定性以及可预测性都只具有相对性开始，进而逐步否定据法阐释的法律自主方法。法律自主是法学家为法治命题的成立而进行的拟制，要求法律阐释者应该释放法律的意义。由于片面认定法律的意义在法外、法律根植于社会之中，所以在不自觉中丢掉了内在参与者的立场，拟制性、自主性被遗忘。由于丢弃了据法阐释这一基本的法律思维模式，法治目标被模糊化处理。这其实是辩证思维与逻辑思维方式间的矛盾。在法学上的表现就是用事物的特殊性排斥法律的一般性、用法律意义的流动性代替法律的稳定性、用问题导向代替对法律的体系思维、用具体问题具体分析排斥据法思考等，本来该对立统一的辩证思维却出现了片面化的倾向。
（三）认为辩证不利于法治的思想来源
　　由于没有处理好辩思解释与据法阐释的矛盾，因而产生了很多对辩思解释的误解和误用。其导致的直接结果就是，一些人认为辩思解释的思维方式不利于法治的实现。这种思想有两个方面的来源：
　　一是西方形式逻辑的推论。西方多数法学家对法治命题的论述都是从形式逻辑的角度展开的，包括后现代法学指出法治命题的不可能性，也是基于法治逻辑的前提存在可废止性而言的。他们循着形式逻辑的思路，指明了现代法治的虚构真相、前提的模糊性缺陷、安定性的神话等。同时，在现实主义法学、后现代法学之后出现的一系列对法治的拯救方案，也基本还是在形式逻辑的基础上展开的。既然是三段论推理的大前提出了问题，那么拯救方法就是设法完善大前提。西方人虽然用辩证思维指出了法治危机，但一般不会用辩证思维来解释法治危机，而是会回到形式逻辑来完善法治的前提。在传统的西方法学中，与法治逻辑相匹配的思维方式是据法思考、依法办事；且法律可以作为标准评判人们的行为以及思维。可是后现代法学告诉人们“法律是可争辩的”[6]，具有可废止性、可修正性。例如，在诉讼等制度中设立的辩论、辩护等环节，无非是强调事实和法律都可以基于语境展开争辩。后现代法学也揭示了作为前提的法治之法是不可靠的、不确定的、模糊的。这就使得辩思解释成了冲击据法阐释的工具。西方法学家以辩证思维为武器，摧毁了建立在形式逻辑基础上的合法性。这也是“人们对这两种不同观点之困惑开始：一种观点认为法律是可争辩的东西；另一种观点则认为，法律是在‘法治国’内部以保障社会生活安全与稳定的东西。”[7]据法阐释因能保障法律的安定性、一般性、体系性等，被称为法治思维，而辩思基础上的可废止性、可争辩性，因解构以及过度解释等会导致法治危机。在西方法学中，法律的安定性与社会的变动性之间的矛盾，好像是法学研究注定难以化解的矛盾。因为法治要求法律的稳定，而社会又处于不停的变化之中。
　　二是中国传统的辩证思维。在中国，辩证思维具有悠久的历史传统和深厚的人文基础。因而，在中国推进法治，不可能避开辩证思维的问题。对于法治的瓦解，后现代法学研究费尽周折，进行了复杂的理论论证。当据法阐释遭遇辩思解释后，思考解决问题的据法阐释、依法办事的法治思维，遭遇了具体问题具体分析、价值分析、对法律的社会学解释等。如仅靠法律是不够的、徒法不足以自行、法律是变化的、经济决定法律、法律是社会中的法律等话语，轻而易举地就瓦解了作为法治原则的法律权威、稳定和安全性等。法律的这些属性本是拟制的，然而法律的拟制性是法治命题得以成立的预设性前提。没有对法律一般性、明确性、稳定性等预设，法治、法治思维、法律解释这种整体性假设更不能成立。
　　辩证思维及对法律的辩思解释，虽然带有很多经验智慧、实践技能，但也存在对法律的模糊处理倾向等。就功能来看，辩证思维与革命、改革较为匹配，而法治思维似乎与形式逻辑的据法思考较为接近。法律思维的逻辑基础是形式逻辑，法律适用的很多环节必须与辩思保持一定的距离。可是法治思维不等于法律思维，法治思维主要是政治思维或国家与社会治理思维。我们必须注意到，不可能依据法律推理、据法阐释治理国家。法律只是行为的规则和思维的指引，而非化解社会矛盾的具体方案。但法治国家、法治政府建设离不开法治思维。当然，法治思维离开辩证法也很难描述。法治思维所包含的政治智慧、法治精神等，本就是多种社会因素互动的产物。对法律的正确运用，既需要逻辑推演，也需要关系辩思。只是需要注意到，关系思辨的运用不能是把众多的社会要素之一，单独拿出来和法律进行对立统一。现有法学研究的对立统一是把法律与经济、法律与政治等挑出来进行独立分析，且结论都是法律处于下风，要么法律由经济决定，要么法律为政治服务、要么法律受文化影响。这不是法治思维，也不属于法治话语。体系思维之下的关系思辨是法律与其他社会因素的共存，而不是其他社会因素一方吃掉或消解法律的权威，或法律吃掉作为另一方的社会因素，而是在互动关系中并存。
二、融贯辩思解释与据法阐释的可能性
　　在后现代法学的辩思解释中，法律的明确性、稳定性等属性受到质疑，法律意义呈现出不确定或流动性。这使得根据法律推理、据法阐释等命题出了问题，出现了法治不可能性或法治危机。有一个非常有趣的现象是，我国的法理学者对法律、法治的研究，自觉或不自觉地都在使用辩证思维；基本是用辩证思维分析现代法学、法律、法治，但却没有得出法治危机论，反而表现出对法治的浓厚兴趣。西方人对法治命题的证成以及实现方法所使用的是形式逻辑，而用辩思反驳的也是三段论推理的前提，是根据形式逻辑得出法治危机。可在中国，我们对法治的选择，不是逻辑论证的结论，而是从比较角度及实用立场进行的选择。
　　笔者认为，既然辩证思维难以改变，且对法治思维建构来说，也没有必要彻底改变，那么就有必要论证据法阐释（这是法治对思维的基本要求）与辩思解释（与时俱进的要求）结合的可能性。这种观点的正确性毋庸置疑，关键是如何结合。20世纪90年代，西方也有学者提出应该到孔子那里寻找智慧。这使得融贯论（西方的结合论）也成了近些年西方人解决一些困难的思维路径。融贯论、结合论的正确性毋庸置疑，关键在于结合什么或融贯什么。对我国而言，显然需要结合形式逻辑以强化法律的权威，并在此基础上塑造法治思维。而西方法学则开始将辩证思维融进它们的法律方法体系，通过完善法律推理的大前提来拯救法治危机。结合论或融贯论可以化解据法阐释与辩思解释的矛盾。反之，如果两者不能融贯，不仅中国的法治现代化难以推进，而且西方人所言之法治危机也无法化解。融贯论同时也意味着，单纯的辩证思维只能瓦解法治，而不能促成法治。