【摘要】根据我国刑法的规定，代为保管他人财物时构成侵占罪，需要行为人具备占有他人财物和管理他人财物两个要素。行为人在占有他人财物的情况下，只在管理他人财物的范围内，将他人财物占为己有的，才能构成普通侵占罪。将占有的他人财物非法据为己有时，是否属于行为人的管理范围，可以用财物损失风险承担这一实质标准来衡量。
　　【关键词】普通侵占罪；占有；管理；盗窃罪
　　盗窃罪和侵占罪，都是以和平手段实施的财产性犯罪，但两罪的犯罪对象和行为方式存在明显不同。只是现实生活中发生的一些案件，有时又使两罪的界限显得模糊不清。我国学者已经将侵占他人遗忘物、埋藏物的侵占罪和盗窃罪的界限作出了恰当的区分，[1]本文仅探讨将代为保管的他人财物非法占为己有的侵占罪与盗窃罪的界限。

　　一、普通侵占罪与盗窃罪区分中的疑难问题

　　侵占罪规定于我国刑法的第二百七十条，其中，第一款规定了将代为保管的他人财物非法占为己有、数额较大、拒不退还的侵占罪；第二款规定了将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有、数额较大、拒不交出的侵占罪。刑法学界一般将第一款规定的侵占罪称为普通侵占罪，而将第二款规定的侵占罪称为特殊侵占罪。

　　我国刑法学界通说认为：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。[2]其中，公私财物应该是他人之物，自己所有的财物一般不能成为盗窃罪的行为对象；但窃取本人依法被扣押的财物或者已交付他人合法持有或保管的财物，以致他人因负赔偿责任而遭受财产损失的，应以盗窃罪论处。[3]

　　普通侵占罪与盗窃罪区别的难点，主要表现为以下三个方面：

　　一是行为人合法持有某物以后，采用他人难以觉察的方法占有某物的一部分，然后再将某物表面无损地交还委托人或者交给委托人指定的第三人，行为人构成侵占罪还是构成盗窃罪？这一问题在刑法学界引起广泛争论的典型形式是，行为人因接受委托而合法占有某种封缄的包装物后，设法取得部分或者全部内容物，然后再将封缄的包装物表面无损地交还委托人或者委托人指定的第三人，行为人是构成侵占罪还是构成盗窃罪的问题。这一问题被认为是侵占罪和盗窃罪区分中的主要疑难问题。

　　二是一个共有人，避开其他共有人拿走了财物，将共有的财物全部非法归为己有。

　　例1：村民周某、冯某和魏某合伙共同经营榨油生意，三人合伙买了一台马达和一台榨油机。过了三年多，三人停止了榨油生意，马达和榨油机由周某负责保管，被锁进周某家的房子里。又过了一年多，周某在没有通知冯某、魏某的情况下，偷偷地将榨油机卖给他人，得到8000元价款后全部归自己所有。周某的行为是构成侵占罪还是构成盗窃罪？

　　三是上下、主从者之间共同管理财物，处在下位者（例如店员）不让处在上位者（例如店主）知道，将管理中的部分财物占为己有。

　　例2：张某、兰某共同受钱某的雇佣，和钱某一起经营钱某的个体私营烟酒门市部。张某趁钱某外出之机，并避开兰某的注意，在下班时将四条价值2800元的香烟带出店外，占为己有。张某的行为是构成侵占罪还是构成盗窃罪存在分歧。

　　二、对区别难点的具体分析

　　（一）关于行为人合法占有某种封缄物后，设法取得封缄物的内容物（财物）的，是构成侵占罪还是构成盗窃罪？目前主要有以下四种观点：

　　1．区别说。封缄物整体由受托人占有，但内容物由委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；取得其中的内容物的，成立盗窃罪。

　　2．修正区别说。封缄物整体由受托人占有，但内容物由受托人与委托人共同占有。因此，受托人不法取得封缄物整体的，构成侵占罪；不法取得内容物的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，以盗窃罪论处。

　　3．受托人占有说。封缄物整体与其中的内容物在性质上没有区别，都由受托人占有。因此，受托人无论不法取得封缄物整体，还是封缄物的内容物，都只能成立侵占罪。

　　4.委托人占有说。封缄物的整体与其中的内容物都由委托人占有。因此，受托人不法取得封缄物整体，或者取得封缄物的内容物，都构成盗窃罪。[4]

　　有学者赞成区别说，认为认定封缄物整体由受托人占有，内容物由委托人占有，完全符合客观事实。据此，受托人将内容物转移给自己占有，当然成立盗窃罪。至于受托人将封缄物整体据为己有的行为成立何罪，则取决于该行为是否不法占有了内容物。如果受托人不法取得了封缄物的整体，但只要不能认定受托人已经不法占有了其中的内容物（如行为人一直将封缄物整体置于自己住宅内），被害人对内容物的占有就没有受到侵害，难以认定为盗窃，应认定为侵占罪；如果受托人不法取得封缄物的整体，并能够认定受托人因为打开封缄物、出卖封缄物整体等行为而不法占有了内容物，当然应认定为盗窃罪。[5]

　　也有刑法学者赞成受托人占有说，认为委托人既然把封缄物交付给受托人持有和运输，受托人能支配物的全体，自然就支配封缄物内的内容，这是合情合理的。因为占有封缄物之人，随时可以破坏包装或者封条取出内容物。同时，认为区别说的弊病主要有以下三点：第一，把被封缄物的整体与其内容物完全割裂开来，认为被包装物的整体是由受托者占有，而其内容物则由委托者占有。但是，整体是由部分组成的，把组成整体的所有部分都抽掉了，那么，整体就成了虚幻的东西。就被封缄物而言，如果内容物属委托者占有，剩下的就只是作为外壳的包装箱等属于受托者占有，那么，这种占有就失去了实质意义。第二，受托人取得（或侵吞）整体的被包装物，按区别说的逻辑推论，也不能笼统说只构成侵占罪，而应该认为相对于包装箱等外壳，构成侵占罪，相对于其内容物则成立盗窃罪。第三，按区别说处理案件，还会产生刑罚的不均衡问题。因为侵占罪的法定刑比盗窃罪的法定刑低，如果取得被包装物的整体构成侵占罪，抽取其内容物的一部分成立盗窃罪，这就意味着侵害程度严重者反而比侵害程度轻者处更轻的刑罚，其不合理性由此可见。[6]

　　上述关于受托人将封缄物之中的内容物占为己有的行为，行为性质属于盗窃还是侵占，一直存在争论。我们虽然基本上同意区别说的结论，但对论证过程却不以为然，认为该论证没有结合我国刑法的规定，而是深受日本刑法学说的影响。如果面对下述现实生活中发生的真实案例，不知道应该进行怎样的论证？得出什么样的结论？

　　例3：2010年8月，某炼钢厂向焦炭厂购买一批焦炭，焦炭厂遂与郭某达成货运合同，由郭某负责运输焦炭至炼钢厂。运输途中，郭某见财起意，将焦炭运至一隐蔽地点，秘密卸下五吨焦炭，并在原焦炭中掺入同等重量煤矸石，最终蒙混过关。不久，炼钢厂发现了焦炭被掺假，将情况告知焦炭厂，焦炭厂经调查发现了郭某的不法行为并报警，警方将郭某抓获。此案例中，并不存在委托人将财物封缄之后，再交给受托人的问题；而是将焦炭直接装上郭某的汽车，由郭某负责将焦炭送往炼钢厂。审判机关在讨论过程中，形成了三种不同的观点：有的认为郭某构成侵占罪，有的认为郭某构成盗窃罪，有的认为郭某构成诈骗罪。

　　认真分析案情，可以发现：首先，郭某的行为不可能构成诈骗罪。郭某向焦炭中掺加煤矸石，并不是为了让焦炭所有人产生认识错误，从而对其中的五吨焦炭作出处置，转移给郭某占有，而是为了掩饰自己已经将其中的五吨焦炭非法占为己有的行为。即便行为人使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并不具有使对方基于认识错误处分财产的性质，仍然不可能构成诈骗罪。其次，如果认为郭某将五吨焦炭占归己有的行为属于侵占性质，则郭某被处罚的风险和代价很小。即便按照区别说的观点，我国侵占罪中规定的“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，[7]焦炭厂发现郭某占有五吨焦炭后，还要自己向人民法院起诉，并且人民法院认定五吨焦炭属于数额较大的财产后，郭某才可能构成侵占罪。因为侵占罪是自诉案件，并且要求侵占的财物数额较大。郭某被认定构成侵占罪以后，面对的法定刑也是二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。相对于郭某占有的五吨焦炭和案件被发现的难度，郭某面临的处罚风险和处罚强度都很小。再次，如果认为郭某构成盗窃罪，根据上面已有的观点，则需要论证郭某对运输中焦炭的占有，不属于刑法上的占有。因此，笔者认为，仅运用“占有”一个要素作为划分我国侵占罪与盗窃罪的标准，不具有合理性。

　　（二）一个共有人，避开其他共有人拿走财物，并占为己有，行为人是构成侵占罪还是构成盗窃罪？主要有两种观点：

　　1．行为人构成盗窃罪。二人共同占有的财物，如果其中一人避开另一人拿走了财物，那就侵害了作为共同占有者的他人对财物的占有，构成盗窃罪。这也是日本的判例所采取的基本立场。[8]日本刑法学者所说的共同占有当然不同于这里所说的共同所有，但包括共同所有人共同占有财物这一情况。也就是说，共同所有人共同占有财物时，一个共有人避开其他共有人取走财物、占为己有时，日本法院多是认为这种情况构成盗窃罪。我国刑法学界原来的通说也认为，“对于共有财物的使用、处分，应经全体共有人的同意，如果未经他人的同意而擅自窃取、盗卖共有财物的，等于盗窃他人财物。”[9]