内容提要：“产品是否落入专利权保护范围”历来被专利司法实践者作为判定是否侵犯专利权的隐形范式。但这里蕴含了一个前提条件，那就是产品中固化了唯一的技术方案。然而，随着技术的发展，那些需要根据使用场景进行配置之后才能使用的产品也开始大行其市，这些产品中不会固化任何技术方案，会随着使用前的配置不同而呈现不同的技术方案。原来判定侵权的范式能否直接适用于这一新型事实，便很成问题。因此，本文即以《专利法》第11条与第59条关系为视角去构建一个能够解决这一新型问题的范式适用前提。
关键词：组网方式　产品侵犯方法专利权　判定范式　适用前提
Abstract: Whether a product falls within the scope of patent protection is accepted by judicial practitioners as an implied paradigm to determine whether the product constitutes infringement. It contains a prerequisite, that is, there is only one technical scheme embedded in the accused infringed product. However, with the technological development, the products which are configured and used according to different operation environment are becoming popular in the market. There is not any fixed specific technical scheme in these products, and to the contrary, various technical schemes are displayed in line with different configurations beforehand. It is therefore worth asking whether the traditional infringement judgment paradigm can be directly applied to this new fact. The paper, taking the relationship between article 11 and article 59 of the Patent Law as a perspective, tries to construct a prerequisite of paradigm applicable to the new type of problems.
Key Words: network configuration; method patent infringed by product; judgment paradigm; prerequisite for application
引言
　　结合目前现有的司法实践可知，“产品是否落入专利权保护范围”[1]已经成了判定侵犯专利权的范式[2]，即判断是否侵犯专利权，就是判断发明或者实用新型的技术特征是否覆盖被控侵权产品或方法的技术特征。[3]然而，最高人民法院判决的华为诉中兴、阿里巴巴侵害专利权案[4]（以下简称DHCP中继案），却反映了如下的困境：被控产品在不同使用配置下呈现不同的技术方案，如此情况下，还能不能一刀切地认为只要存在与专利技术方案相同的情形，便可认定被控产品落入专利权保护范围从而构成侵权？我们由此不得不反思，是否需要在确定产品是否落入专利权范围之前，考虑应该选择何种使用配置下的技术方案作为比对的基础这样一个前提性问题，这是一个需要法律作出评价后进行选择的问题。对此问题的回答，会促使我们进一步思考，传统侵权判定范式在适用于产品侵犯方法专利权这一情形时是否存在一个被我们所忽视的前提。为此，本文尝试解读《专利法》第11条与第59条的关系，对这一问题给出回答，最后以此为基础构建出产品侵犯方法专利权判定范式的适用前提。
一、问题的提出
（一）适用范围的界定
　　就产品侵犯方法专利权而言，通常分为两种情形：（1）产品侵犯制造方法专利权，即产品是采用专利方法制造的；（2）产品侵犯使用方法专利权，即产品本身的制造与方法专利无关，但产品使用方法专利的操作步骤实现了某一功能。前一种情形本身不会遇到本文开头的困境，主要涉及举证责任分配的问题，故不在本文讨论的范围之内。鉴于此，后文提到的《专利法》第11条与第59条的关系以及产品侵犯方法专利权判定范式适用前提的构建与适用均是围绕后一种情形展开讨论的，这需要先特别交待一下，以免造成理解和适用上的错乱。
（二）DHCP中继案案情概述
　　该案中一种方法专利[5]的权利要求1记载的技术方案为：一种动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法，其特征在于包括：（1）在合法用户地址表中增加用户终端MAC地址、源IP地址信息。（2）用户终端向交换机发出ARP报文。（3）交换机对ARP报文中的源MAC地址和源IP地址进行检查，即在合法用户地址表中查找是否存在匹配项，如果存在，将用户终端发出的ARP报文中的源IP地址和源MAC地址加入ARP表，从而使用户终端能够上网通信；否则，丢弃该报文。
　　被控侵权产品为一台交换机，在实现专利权利要求1的方法步骤之前，需要进行配置。根据不同配置形成的组网方式下使用被控侵权产品会呈现不同的技术方案，进而相应的技术方案是否与专利技术方案相同也会出现不同结果。为方便比较说明，列表1如下所示。
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　　针对上表，需要作出以下几点补充说明：（1）表中所述的“组网方式”是对被控侵权产品使用之前的配置方式的统称，因此并不存在一种可以脱离具体配置方式的组网方式，这一点后文还会继续说明；（2）DHCP中继功能和服务器功能都是交换机本身自带的功能，不能同时开启，任意一个开启后都必须在交换机三层接口环境下运行；（3）组网方式一中的配置方式组合是专利说明书具体实施方式中记载的配置方式；（4）组网方式二中的配置方式是被控侵权产品说明书记载的配置方式；（5）组网方式三完全是在鉴定机构实验室测试的一种配置方式，因其没使用交换机自带的DHCP服务器功能，同时在关闭DHCP中继的情况下依然在交换机在上部署三层接口[7]，实际应用场景中并没有证据表明存在这样的配置方式。
（三）两个前提性问题
　　通过表1可以发现，要判断被控侵权产品是否侵权，则要回答以下两个前提性问题：（1）DHCP中继是否是权利要求1的隐含技术特征？如果是，则权利要求1中必须包含开启DHCP中继技术特征，被控侵权产品便不落入专利权保护范围进而不构成侵权，否则，需要进入下一个问题的探讨；（2）由于组网方式不同，被控侵权产品会呈现不同的技术方案，那么是将对组网方式选择之后呈现的技术方案作为侵权比对的基础，还是直接认定只要有一种组网方式的技术方案与专利技术方案相同，即认定该技术方案落入专利权保护范围构成侵权？对前一个问题的回答直接决定了后一个问题是否是一个伪问题，故需要在此一并予以探讨。
二、开启DHCP中继是否是隐含技术特征
（一）隐含技术特征的含义
　　隐含技术特征是指本领域普通技术人员结合权利要求书和说明书可以明确地、毫无疑义地确定权利要求书中隐含地包含的某项技术特征。例如，一种手机，即使权利要求书中未明确记载其有天线，但本领域技术人员结合公知常识可以直接地、毫无疑义地认识到该手机包含了天线这一技术特征。[8]这里需要补充说明的是，隐含技术特征并不能等同于必要技术特征。隐含技术特征是不必写入权利要求书并且可由本领域普通技术人员解读出的技术特征，但必要技术特征是为解决发明技术问题而必不可少的必须写入权利要求书中的技术特征，前者属于权利要求解释的范畴，后者属于专利权有效性审查的范畴，两者不可混为一谈。[9]
（二）开启DHCP中继不是隐含技术特征
　　要回答开启DHCP中继是否属于隐含技术特征，必须先界定开启DHCP中继这一技术特征与权利要求1防IP地址欺骗技术方案的关系，即本领域普通技术人员根据说明书和权利要求书是否可以毫无疑义地确定权利要求1防IP地址欺骗技术方案隐含地包含了开启DHCP中继这一技术特征。然而，通过阅读专利说明书、权利要求书以及本领域普通人员知晓的公知常识，并不能得出这样的结论，主要理由如下：（1）尽管说明书具体实施方式部分，在描述如何实现权利要求1步骤的方法时，均是通过开启DHCP中继实现的，这只能说明这是实现权利要求1步骤的一种具体方式，但不能说明实现权利要求1步骤的任何方式均须通过开启DHCP中继实现，因为用户终端和DHCP服务器处于同一网段时，同样存在IP地址欺骗问题，此时实现权利要求1的步骤便不需要开启DHCP中继；（2）根据说明书的背景技术描述可知，DHCP中继为DHCP广播报文提供网段间的转发功能，因此，对于本领域普通技术人员来说，DHCP中继功能是用于DHCP服务器与用户终端不在同一个网段时，在用户终端和DHCP服务器间转发DHCP报文，使得DHCP服务器可以为用户终端分配IP地址。显然，开启DHCP中继与防IP地址欺骗并无关系，无论IP地址是否通过DHCP中继分配给用户终端，都不影响权利要求1步骤实现防IP地址欺骗以解决发明的技术问题。
　　由此可见，通过开启DHCP中继分配IP地址只是属于IP地址分配方式之一，而IP地址如何分配与如何防止IP地址欺骗之间并无任何关系。换句话说，IP地址的分配方式并不会影响防止IP地址欺骗的实施步骤，两者属于不同层次的问题，故而开启DHCP中继并不属于权利要求1中的隐含技术特征。
三、构建产品侵犯方法专利权判定范式的适用前提
　　既然开启DHCP中继不是权利要求书中的隐含技术特征，这就说明该案已经脱离权利要求解释的范畴，也就是说权利要求的解释本身已经无法解决该案的问题。既然如此，便不得不切实面临前文提出的第二个问题：“产品是否落入专利权保护范围”这一判定范式是否能够直接无条件地适用于该案，抑或这一范式是否存在某种隐而未现的前提？更进一步地追问，如果我们不构建出判定产品侵犯方法专利权范式的适用前提，是否会给侵权判定造成法律适用或论证上的困难呢？这涉及到构建判定产品侵犯方法专利权范式适用前提（以下简称侵权判定范式前提）的必要性。回答之前，不妨先厘清一下各级法院的审判思路和说理脉络，之后答案就显而易见。
（一）构建侵权判定范式前提的必要性
1．一审判决的审判思路
　　一审判决[10]