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刑法分则个罪实行行为的厘定
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陈洪兵
《国家检察官学院学报》2018年3期
成年精神障碍者的行为能力

王丽莎

(北京中医药大学 法律系,北京 100029)

摘要:现行民法行为能力制度的定型化,无法适应成年精神障碍者残存行为能力多样性的现实。随着人权保护的发展,不利选择权破除了父权思想对该群体法律行为的过度干涉;对弱势群体的保护,尤其是《残疾人权利保护公约》的通过,使成年精神障碍者行为能力平等成为国际法规范;精神医学的进步,使该群体行为能力的判断成为可能;立法技术的完善要求修正行为能力制度以满足成年监护制度及整个民法体系的逻辑自洽。因此,未来民法典中应当规定具体行为能力制度,并采取弹性的类型化方式,区分财产性法律行为能力和人格性法律行为能力。对前者的判断采取阶段性和功能性能力相结合的方法;后者中与精神障碍无关的医疗决策能力类推适用前者的判断标准,与精神障碍相关的医疗决策能力适用个案判断。
关键词:成年精神障碍者 行为能力 财产处分能力 医疗决策能力 判断标准
中图分类号:D913  文献标识码:A  文章编号:1004-9428(2018)03-0141-17
  作为民法的重要制度,行为能力以理性为基础,而成年精神障碍者因为自知力的欠缺,一直被视为“疯癫”和不理性的人,其在处理日常生活、医疗决策、财产管理等方面的权利往往直接被限制或剥夺。行为能力制度设计的初衷,是保护智虑不周的群体,“行为能力的法律规则赖以建立的保护主义的思想,得到了举世公认的高度评价”。[1]然而,现代精神医学发现,成年精神障碍者仍有残余意思能力,且因疾病和病情的不同而存在差别。随着现代社会从形式民法到实质民法的转变,民法更加关怀具体的人。[2]而行为能力制度仍然沿用“一刀切”的方法,将成年精神障碍者定型化为限制行为能力人,这种做法既无法满足现实司法的需要,也无法为该类群体提供应有的保护,可能使得一些具有部分意思能力的患者被迫接受非自愿的治疗。2018年2月26日,最高人民检察院印发的《人民检察院强制医疗决定程序监督工作规定》中,提出坚决防止和纠正犯罪嫌疑人“假冒精神病人”逃脱法律制裁和普通人因“被精神病”而错误强制医疗,因此,如何通过对成年精神障碍者行为能力的研究,探讨其是否应当接受及何时应当接受非自愿的强制医疗,是目前亟待解决的问题。
一、成年精神障碍者权利保护在现有行为能力制度下的困境
  《民法通则》在“对比较成熟或者比较有把握的问题做出规定,一些不成熟、把握不大的问题,可以暂不规定”[3]的指导思想下出台,作为民法典的过渡性立法,由《最高人民法院贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(下称《民通意见》)对其进行解释补充。《民法通则》先在“自然人”项下并列规定了行为能力与权利能力,又在“民事法律行为”章规定了不同行为能力人行为的效力问题,这是对德国民法行为能力三级制形式上的继受。对于成年不完全民事行为能力人,《民法总则》虽然将主体范围从“精神病人”扩大为“成年人”,不过判断标准还是沿用了《民法通则》中“不能辨认自己行为”和“不能完全辨认自己行为”的标准。
  实际上,“辨认自己行为”的能力,与医学上自知力和认知功能有关。医学上认知功能是指个体在认识事物和现象方面的确定、感知、理解,以及通过判断和完成复杂的数学计算等解决问题的能力[4]。认知功能主要包括接受信息、记忆和学习、思维和表达功能,民事主体正是在拥有这四个功能的基础上,才能够识别自己行为的性质及后果,并根据该认识结果决定自己正常的意思表示,即具有意思能力或判断能力、识别能力。[5]我国台湾地区有学者认为,民法就“意思能力”并未作定义之明文规定,乃因其为事实问题,有赖鉴定而认定之。[6]大陆学者也持同样观点,主张从其本来的意义来说,意思能力应当是指行为人实施法律行为时对自己行为的后果的认识能力。行为人有没有意思能力,是客观存在的事实。[7]因为“意思无能力人,主张其无效者,应证明其无意思能力,然此证明,实际上不甚容易。”[8]那么,“为避免纠纷,以可认为常在无意思能力之状态者,为法律上无意思能力。不问其行为事实上系无意思能力而为之与否,均以之为无效,即无意思能力之定型化。”据此,无意思能力就从一种客观的状态,转化成一种法律上确定的无行为能力的状态。由于精神疾病会导致多数患者自知力受到损害[9],认知功能不完全,因此很长时间以来,人们都认为精神障碍者缺乏识别的能力,或者虽然有识别能力但是缺乏表达真实意愿的意思能力,进而主张他们不具备完全行为能力。
  《民法通则》和《民法总则》中均只有“行为能力”这一个概念,现实中却在不同法律关系中存在相应的能力要求,如缔约能力、遗嘱能力、医疗决策能力等。前者是基于理性“伦理人”抽象得到的一般性的全面的作为整个法律秩序法律关系参与者的能力,而后者则是从具体的民法所涵括的债权、物权、家庭和继承、人格权等法律关系中,得到的行为人行使相关权利的能力。前者其实是一般行为能力,而后面具体法律关系中主体的行为能力则为具体行为能力。根据《民法通则》第58条的规定,限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。自然人一旦被依法宣告为不完全行为能力人,其缔约能力、选举能力(《选举法》第26条)、诉讼能力、婚姻能力(《母婴保健法》第9条)、遗嘱能力(《继承法》第2和81条)、监护能力、作证能力(《刑事诉讼法》第48条、《民事诉讼法》第70条第2款》)和劳动能力(《劳动法》第64条)等均被全面限制。但是,不同法律关系之间的法律行为,其所需要的能力是不同的。“复杂事项的法律行为,在实际上对行为人有更高的判断能力要求,所以要求更高的意思能力,而简易事项的法律行为,往往只需要简单的判断能力就已足”。[10]法律越来越认识到,成年精神障碍者的决策能力是一个连续的概念,而不是全有或全无的现象。[11]将限制行为能力人实施的全部行为,都归于无效,这虽然在一定程度上可以避免其心智的劣势受到侵害,但更多的是正当权利遭到了剥夺。而《民法总则》尽管意识到这一问题,在第35条规定:“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责,监护人除为了被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。……成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。”但是,并没有对实施某种民事法律行为相适应的智力、精神健康状况做出法律的界定,导致实际上难以适用。
二、成年精神障碍者行为能力复杂性
  成年精神障碍者的行为能力十分复杂,因此,德国在上世纪末成年监护法修订的过程中,精神医学学者Werner Mende提出新的能力概念,认为成年精神障碍者法律保护范围的决定与特定医学上的疾病概念必须相连接。应该了解人的自己决定能力的相对性,精神障碍者完全丧失自己决定能力是少见的,而精神正常者自己决定的可能性也或多或少受到限制。
  精神医学的分类与诊断最近40年发展很快,1950年以前,诊断不仅不可靠,而且同一名称的诊断在不同地区也有不同的意义。直到1960年代,世界卫生组织(WHO)集合超过30个国家进行了一项大规模的跨国研究,目标是针对改善精神医学中混乱的诊断和分类系统,以促进精神疾病诊断和分类的可靠性。因此有国际疾病分类(International Classification Diseases,ICD)的问世,目前的最新版本是第10版(以下简称ICD-10)。国内争议多、一时难定的分类,暂归第10类“其他精神障碍和心理卫生情况”。前九类精神疾病分别是:器质性精神障碍,精神活性物质或非成瘾物质所致精神障碍,精神分裂症(分裂症)和其他精神病性障碍,心境障碍(情感性精神障碍),癔症、应激相关障碍、神经症,心理因素相关生理障碍,人格障碍、习惯与冲动控制障碍、性心理障碍,精神发育迟滞与童年和少年期心理发育障碍,以及童年和少年期的多动障碍、品行障碍、情绪障碍。这十种分类下又有多种亚型,不同亚型之间的症状和诊断标准也不尽相同。如“心境障碍(情感性精神障碍)”中“躁狂发作”和“持续性心境障碍”的医学上的社会功能损害程度明显不同,前者病情轻的具有完整的社会功能或社会功能仅有轻度损害,病情严重的则可能出现幻觉、妄想等症状,社会功能受到较重的损害,或者给他人造成危险或不良后果;而后者即便是严重情况下,社会功能受损也较轻。而每个疾病发展的不同时期,患者的辨认能力或者意思能力也不尽相同。如“器质性精神障碍”类下的阿茨海默病(俗称“老年痴呆”)的分为“老年前期型”、“老年型”和“非典型或混合型”,其中“老年型”起病呈非常缓慢的进行性发展,早期的社会功能基本不受影响,而晚期可能受到严重损害。[12]
  而且,有研究结果显示不少精神障碍者在某个或某些方面的病理症状上为无行为能力,但在其他方面却有完全的行为能力,这用民法上的类型化标准是无法涵盖的。[13]行为能力定型化的制度安排,无视成年精神障碍者在某方面残存的完全意思能力,其实质就是对心智上弱者自我决定权的弱化和过分限缩。同时,行为能力制度作为一种可反驳的推定制度,[14]在我国司法实践中是一种“丧失行为能力”的推定,而不是国际社会普遍的“具有行为能力”的推定。英国Mental Capacity Act 2005(《意思能力法》)遵循五大原则,即能力推定原则、自己决定原则、维持决定原则、最佳利益原则和最少干预原则。其中能力推定原则指的就是,每一个成年人均有权利自行作出决定,在被证明无能力前,应推定有能力作出决定。美国立法也将精神障碍者的决策能力定义为,拥有的尽管不完整,但是能理解和欣赏建议的医疗后果,沟通对他们的偏好选择的能力。[15]实践中主张,病人之间存在有能力和无能力之间波动的情形,不能因此否认其做出医疗决定,包括维持生命的医疗护理的机会。[16]
  长期以来,我国成年精神障碍者甚至未经宣告就被“默认”为无或者限制行为能力人,不仅其各项财产权利被剥夺或限制,其身体、健康和生命享有的自我决定权利也被剥夺或限制。“非自愿”医疗中频现的“被精神病”等问题,便是这一弊端的集中体现。《拿破仑民法典》所确立的禁治产人制度和大革命带给法国的自由、平等和博爱的理念相悖,它机械性地排除精神障碍者和浪费人的个人自由与人格尊严。[17]同样,我国的行为能力制度同样难以适应现代社会人权保障的要求,也不利于成年精神障碍者融入正常的社会生活。
三、成年精神障碍者行为能力制度细化的可能性
  传统民法中行为能力制度的构造,是将社会生活简单化和类型化实现的。但是,随着人权保护的发展,“正常化”和“残余能力活用”理念使得成年精神障碍者不能再被简单地视为无行为能力或限制行为能力人,而是要进入法律社会,进入无限的社会生活,现有的三分化无法满足成年精神障碍者的权利保护。成年精神障碍者的行为能力的实际情况十分复杂:他们何时有行为能力、何时没有行为能力,行为能力丧失程度的差别,等等,这些都需要立法中对该制度进行续造。实际上,人权保护理念的进步、精神医学的发展、社会保障的完善和立法技术的提高,成年精神障碍者的行为能力已经有对其加以具体识别和确定的可能性。
(一)人权保护理念
  人权运动是现代重要潮流之一,但是到目前为止,大多数还是在政治层面,即人民向统治者争取权利。第二次世界大战之后,病人人权问题虽日益受到重视,但有关精神障碍者受到不平等待遇的情形仍然极为严重。随着世界各国对弱势族群人权的重视,国际组织对精神障碍者的基本人权保障也有了更进一步的建议。
  过去对成年精神障碍者存在着“污名化”,所以,人权运动中对他们人性尊严的确认和尊重是极为重要的组成部分。人性尊严被称为基本人权的核心范围,是其他各种人权保障的根基所在。人性尊严的核心内容包含两个方面,一是人在自己自由权利范围内,有自治自决的高度自主性;二是人不能成为纯粹客体,不论是依自由意志或他意,人都不能被工具化、物化、商品化。定义人性尊严的方式,以“客体公式”为代表。所谓客体公式即指,凡是具体的个人被贬抑为客体、或者纯粹的手段、或者可任意替代的人物,就是人性尊严受到侵犯。也就是说,客体公式是从侵害事件中所为人性尊严消极性、反面式的定义,凸显人性尊严保护的防护性格,强调当事人不再成为国家行为的目的,而成为手段、客体时,人性尊严便是受到了侵害,例如:使之为奴、酷刑、剥夺最低生活水准等。[18]客体公式的主张是植基于康德关于“人是理性、自决的主体,不得加以物化与客体化”的观点。据此可以说,每个人对于自己都拥有自主与自决的权利,而且这一权利不受任何外力的强制、侵害或贬损。
  维护人性尊严的首要意涵便是肯认每个人均为自主、自决的独立个体,每个人都代表一个具体存在的意义体,任何一个具有生物性、物理性存在的人都不存在“不是人”的可能,也不会有任何一个具有生物性、物理性存在的人,在某种情况下丧失其作为人的尊严与价值,婴儿、精神障碍者、弱智甚至几乎没有能力与外界进行沟通或进行起码心智发展的病人,都享有不容置疑的人性尊严。由于每个人都是以不容反对的主体地位存在,对于自身拥有自主与完整性支配的结果,自然蕴含着没有人有权宰制他人、因而将他人客体化,每个人均有自主、自决的权利,此意味着一个人的本身便是其存在的目的,任何一个人不应当因为要成就他人的目的而被利用,尤其不能被贬抑为纯粹受国家行为支配的客体,这些行为都是对人的主体性的根本性害。若以贬抑、施以烙印、追捕、蔑视或类此的侮蔑等方式,将一个人当成物品对待,便构成了对其人性尊严的迫害。
  人性尊严是根植于“人”的存在而形成的价值,所以每个代表和展现这一价值的具体的个人,都有权利主张自身尊严应当受到尊重和保障,每一个人的人性尊严都是不能处分、不能放弃、也不会丧失的绝对价值。所有国家权力都必须尊重人性尊严原则的要求,禁止以刑罚或其制裁手段侵害人民所享有的人性尊严保障,更须进一步地经由其统治力诫命自然人也不得侵犯其他人的人性尊严,即禁止一切将他人“物化”、“客体化”的侵害行为。[19]因此,之前将成年精神障碍者送上愚人船进行驱逐等行为,不经本人同意强行将其送人精神病院的行为,均是将成年精神障碍者作为纯粹的客体和手段,已有侵害其人性尊严的可能,因此国家基于保护人性尊严,有加以防范的义务。
  而且,随着人权理论的发展,功利主义的人权观逐渐受到质疑。功利主义者认为,如果个人利益与全社会的利益相比较,全社会的利益大于个人利益的话,那么为了更大的社会利益而牺牲较小的个人利益就似乎顺利成章了。罗尔斯认为,“每个人都享有建立于正义基础之上的不受侵犯的权利,即使是为了整个社会的利益也不能将其践踏。”[20]人人在面临选择时都有犯错误的权利,这一错误在外人看来可能对于行为主体而言是明显不利的,但只要这一错误未曾触犯不得妨碍他人的铁律,他就天然地享有不受强横干涉的权利,哪怕这一干涉是出于最可尊敬的悲悯之心,充满了宝贵的牺牲精神和十二万分的无可质疑的善意。动机是否良好不应干扰我们对权利是否受到侵犯、意志是否遭到强制这一事实的判断。当然,这种不利是外在于主体的判断,对主体而言不存在这一概念,因为从终极意义上讲,每个人都有一个潜在的理论全息体,不会故意令自己不利。这就是“不利选择权”,它是自由权最精义的部分。[21]既然每个人都可能做出不利于自己的选择,但是依然能够得到其他人的尊重,那么,精神障碍者同样对自己是否接受治疗、是否住院等行为,在自己决定能力范围内行使自我决定的权利。
  英国学者柏林(Isaian Berlin)将自由分为消极自由(negative freedom)和积极自由(positive freedom)。前者是指主体不受别人的干涉的自由,后者是一种以做自己主人为要旨的自由。[22]他认为,人类的经验中存在两个自我,一个是理想化的、真实的自我,一个是非理性的、追逐欲望和行乐的自我。前者是较高层次的本性,而后者是较低层次的本性。一个人要达到理想化的自我,必须受到严格的约束。同时,如果将两个自我扩大,真我可以被视为某种组织、国家或社会,而非理性的我则是社会的成员。那么,真我可能会以正义或健康的名义,强加给“非理性”的成员,从而使他达到更高层次的自由。[23]
  在对待成年精神障碍者的行为能力问题时,同样不能仅仅因为维护交易安全或者保护心智孱弱者的所谓“真的自我”的利益,而简单地将他们直接作为无行为能力人或限制行为能力人,而应尊重其不利选择权,对其行为能力进行更为弹性的规范。因为关于何为“真的自我”,不同的思想流派可以施加不同的规定,可以是理性、感性、某些超人性的东西、审美、历史、民族、国家等。如果我们的行动不符合卢梭的“公意”,不符合黑格尔的理性,不符合尼采的超人,不能认识历史的必然性,不像萨特那样自我实现,那么我们就不是自由的。伯林认为,人类的目标不止一个。许多目标不仅无法用同一个标准来衡量和比较,有些目标甚至还可能不断发生冲突;那些企图用同一个标准,对所有价值加以审视,并最终决定出哪种价值最高的论调,都是对人类自由选择的否定。
(二)对于弱势群体的保护
  在人权运动的推动下,包括精神残疾在内的残疾人等弱势群体的保护逐渐成为国际社会关注的重要领域。[24]丹麦的班克·米克尔森提倡应当让残疾人、精神障碍者和普通公民一样,享有同等的生存权利,让他们的生活条件和生活方式尽可能地接近普通市民。1968年2月,在美国召开的“关于精神迟滞问题总统委员会”的报告中,麦克特·缪勒第一次用英语将正常化定义为“normalization”,确立了正常化,即“保障精神迟滞者,尽可能使他们日常的生活类型和状态与成为社会主要潮流的生活模式相接近”的理念。[25]这意味着各类身心障碍者,不能因为身体或心理的残疾而被隔离在社会(社区)之外,隔离在各类经济、文化和其他领域的社会活动之外。只有这样平等无歧视对待正常人和各种身心障碍者的社会才是“正常”的。[26]
  “正常化”的内涵下,还包含着精神障碍者从医疗机构向社会的复归,于是,上世纪中叶,开启了“去机构化”运动。当然,“去机构化”的最初原因在于,十九到二十世纪中叶,精神障碍者集中于大型精神医院导致集中化、理性化和科层化的结果,逐渐形成了机构僵化的局面。医院系统恶化,医院人口无限膨胀,照顾品质低落,患者无法获得良好的照顾,最终“监禁”成为控制精神障碍患者的主要方法。[27]为了改变这一局面,致力于链接患者与社会,希望建立一个共存、共生社会为最高宗旨的“去机构化”运动展开。有学者提出,精神障碍者在人格受到尊重、获得即时与适当医疗之外,还应当享有在社会生活中,经营经济生活、享受文化氛围的权利。他们在社会中的生活、执业最低限度的需求必须获得适当保护。[28]1991年,联合国总会决议通过《保护精神障碍者和改善精神保健原则》的原则七,强调了社会复归的意旨,即“每个患者均有权选择尽可能在自己生活的社区内接受护理和治疗;如果确实需要在精神病医院内进行,患者有权选择在尽可能靠近自己住所或亲属、朋友的住所的医院,并尽快返回社区。每个患者都有权以适合自己文化背景的方式接受治疗。”原则九之四提出,“对每个患者的治疗应以保护和提高个人和自主能力为宗旨。”
  正常化思想认为,精神障碍者在参与社会生活遇到各种障碍都是对他们人权的侵犯。他们主张,行为能力制度应该为精神障碍者平等地融入民事生活创造条件,而不是以保护之名行使排斥之实,人为的设定障碍。因此,2006年联合国《残疾人权利公约》对成年精神障碍者的法律能力(legal capacity)进行了直接规范。该公约第12条第2、3、4项规定:“二、缔约国应当保证残疾人与其他公民相同的在生活各个方面都享有平等的法律能力。三、缔约国应当采取合适的措施,保证残疾人在行使法律能力时可以得到所需要的帮助。四、缔约国应该确保所采取的一切与行使法律能力相关的措施,都依据国际人权法案提供了恰当、有效和防止滥用的保障。这些保障措施和行使法律能力有关的措施都赢得确保尊重残疾人本人的权利、意志和选择,没有利益冲突和不利影响,适应其本人的情况,适用时间尽可能短,并且定期由一个独立、公正的有资质的部门或司法机构复核。同时,这些保障措施还应当与他们对残疾人个人利益的影响程度相称。”[29]这里的“法律能力”是一个高度争议的概念,因为它在不同的语言中有不同的含义,而且不少国家明确区分了行为能力和权利能力。我国曾要求对此进行中文版本的脚注,希望能够明确表明其指的是“权利能力”,而非法律能力,不过,该要求被国际残疾联盟(International Disability Coalition,IDC)强烈反对。[30]也就是说,法律能力包含权利能力和行为能力。我国2008年签署了该公约后,便应当遵守该条约的规定,对成年精神障碍者的行为能力制度进行适当的调整。
(三)医疗技术的发展
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