目次
　　一、德日机能主义刑法学日盛的原因
　　二、德日机能主义刑法学的比较分析
　　三、对德日机能主义刑法学的本土化思考
　　四、我国刑法机能化扩张的具体表现与适度调整
　　五、结语
摘要　德日机能主义刑法学在世界范围内影响甚巨，但并未形成统一的体系。罗克辛教授主张的刑事政策的机能主义刑法学、雅科布斯教授构建的以规范论为基础的机能主义刑法学以及平野龙一教授提出的可视性的机能主义刑法学，在建构路径、刑法目的、犯罪本质、构成要件、责任本质、刑罚目的等方面都存在差异。立足机能主义刑法的视角，我国应注意回应性刑法及其限度、刑法的去工具化与刑事政策的刑法化、罪刑法定原则与法益保护机能的调和三方面的问题。在具体问题上，建议调整当前立法的情绪化和司法的犯罪化倾向。应当看到即使在德日国内也不乏对机能主义刑法学的质疑，那种认为其可能存在强化社会控制和弱化人权保障风险的观点也日益变得有力，故应谨慎借鉴。
关键词　机能主义　刑法学　争议比较　本土思考　反思调整
　　目前，机能主义刑法学理论已经成为世界刑法学理论研究的前沿和热点问题，平野龙一教授、罗克辛教授和雅科布斯教授各自的刑法体系理论同属机能主义刑法学理论之列，在世界多地也不乏各自理论的追随者与拥护者，然而由于三者建构基础的选择不同，使三者在犯罪论、责任论和刑罚论的理论构建上难免存有差异。究竟孰站在了真理的一边或者更接近于真理，抑或是三者分别呈现了真理的不同侧面？罗克辛教授和雅科布斯教授的两种截然不同的机能主义刑法学体系为何同时在世界多地广受追捧，而能形成长时期的“对抗”？这种不同范式的机能主义刑法学理论对我国的刑法理论和司法实践又有何裨益与启迪？上述问题需要认真加以研究思考。
一、德日机能主义刑法学日盛的原因
　　1970年前后，德日机能主义刑法学兴起存在四个重要的前提。一是刑事政策定位的发展，使李斯特时代从以有效打击犯罪、维护社会秩序为目标的刑事政策，转变为不再仅仅追求所谓的针对犯罪做斗争的有效性，而是要强调合理地组织对犯罪的反应为目标的刑事政策。这一转变系因席卷于整个欧洲的新社会防卫运动。这一运动吸收了“二战”纳粹时期血的教训，注重对刑事政策人道化的改造，即强调要打击犯罪，同时提出禁止不择手段的打击，强调对犯罪反应应坚持正当性和必要的限度，[2]这就使刑事政策与罪刑法定原则找到了契合点。二是一直以概念精致化和逻辑严谨性闻名的德国刑法教义学的繁荣，呈现出体系性有余而实践性不足的问题，法学精英们辛勤耕耘于教义学体系内的成果不能有效回应现实的诉求，很可能沦落为英美法系学者所指摘的意志游戏。[3]罗克辛教授也谈到：“我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节。若只是涉及顺序、均衡和对材料的掌握，那么对于什么是正确的体系的讨论，也许只是很少的实益。”[4]三是在“二战”后两大法系呈现融合的趋势中，由于美国特殊的国际地位，使得大陆法系借鉴英美法系，尤其是借鉴美国法律的规范模式成为一种“更多的思考”。英美法系的立法以追求功利为目的，着眼于实践问题的解决，故以判例法为基础发展起来的英美法系国家并不存在发达的体系化的刑法理论，但其犯罪学和刑事政策却异常发达，基本上属于一种刑事政策主导的刑法体系。这种追求功利的目标与刑事政策主导的刑法体系显然为罗克辛教授构建目的理性的犯罪论体系提供了依据。罗克辛教授在论证“必须从刑事政策上主动放弃那些过于僵硬的规则”时，引用耶赛克的话说，法官适用法律时“决定性的首要任务总是解决案件问题，而对体系的需要则必须退居第二位”。[5]四是德国刑法适用中为追求个案正义而采用的各种规则往往呈现碎片化、分散性的现象，需要一种体系性的整合方案。“为了全面检查（法律）规则的素材，就有必要研究那些每每指导我们的刑事政策上的观点……而这种具体化，在具体个案上则体现为正确的（亦即符合案件特殊性）的结果。”“抽象体系的弱点是，它不仅抑扬了刑事政策，而且更为普遍的是，它还忽视了个案的特性，因此，在许多案件中，为了维持法的安定性，却牺牲了正义。这些关键性的提示，仅仅是表明，我们必须如何将无数分散投入到各个点上的方法论研究，吸纳到一个体系性方案的框架中来。”[6]
二、德日机能主义刑法学的比较分析
　　日本机能主义刑法学提出的时间虽早于德国，但德国机能主义刑法学的研究对世界刑法学研究的影响却大于日本。尽管二者都在机能主义刑法学的旗帜下耕耘刑法学理论，但在犯罪论、责任论、刑罚论上的观点并不完全一致。
（一）建构机能主义刑法学方案的路径不同
　　平野龙一教授刑法学的特色是问题式的思考方式、社会学的研究方式、经验式的验证方式、实证性的考察方式，而这些与罗克辛教授、雅科布斯教授所倡导的机能主义刑法学有很大差异，后二者的方案是体系化的思考方式、哲学的研究方式、理论式的推论方式、逻辑性的考察方式。上述差别的原因在于前者主要借鉴美国的经验，而后者则主要坚持了德国的传统，也正因为后二者是一种体系化的方案，使二者在世界范围内广受青睐。实际上，对于体系性思考和问题性思考的争论“二战”后就长期存在，罗克辛教授就曾指出，问题式的思考对第一次处理行动、体系化之前的行动、封闭型的体系下的行动是合适的，但不能在刑法中代替体系性的思考，因为刑法中更看重法官决定的可预见性和平等性，当然综合性的思考是可能的。[7]事实上，在坚守罪刑法定原则的前提下，体系性的思考不仅是必须的，还是主体性的思考方式，而问题式的思考也是需要的，但仅能作为对体系性思考的一种补充。鉴于我国制定法的传统、理论体系性的研究尚有待加强、转型时期各种新问题层出不穷等具体情况，将上述二者进行综合性的思考将是刑法学研究的可取之道。
（二）刑法目的和犯罪本质的认识不同
　　平野龙一教授提出刑法的目的是法益保护，而不是维持社会伦理，犯罪的本质就在于法益侵害，由于刑法具有谦抑性，故准确地说，犯罪的本质是超过刑法谦抑程度的法益侵害。罗克辛教授的观点与平野龙一教授的观点基本一致，认为刑法的目的仅仅是辅助性的保护法益，刑法既排斥单纯的道德违反，也排斥违反秩序的行为。“法益保护并不会仅仅通过刑法得以实现，只有在其他解决社会问题的手段不起作用的情况下，才能被允许使用”，[8]可见犯罪的本质就是超出其他手段保护限度的法益侵害。雅科布斯教授则针锋相对，提出刑法的目的是规范保障，而不是法益侵害，那么犯罪的本质就是规范违反。仅从文字的表述上看，二者的观点确实截然不同，然而从背后的理论分析，二者在文字背后所追求的刑法目的却存在一定的契合，区别的关键仅仅在于哪一种对客观事实的描述更为精确。在平野龙一、罗克辛那里，他们将法益保护与维持社会伦理作为两种截然不同的东西加以看待，而在雅科布斯眼中，规范不是被放置在法益周围的护栏，而本身就体现为法益。规范违反说具有修复受损法益和弥补抽象危险犯理论正当性等优势，它提前了法益保护的时间，使法益受到了更加有效的保护。
　　就我国现阶段而言，主张法益保护说并无不妥。理由如下：一是法益保护说背后体现的是个人主义理念，规范违反说则体现的是国家主义理念，由于我国长期以来具有重国家轻个人的传统，在立法和实践中需要防止的是对个人利益的轻视，而不是对国家主义的再强调，故采法益保护说更具有现实意义；二是在雅科布斯教授看来，规范违反与法益侵害属于同一过程。尽管他认为采用规范违反说在解释抽象危险犯、环境犯罪和修复受损法益方面具有优势，但法益侵害说也可以给出相应的回答。如刑法的严厉性和谦抑性，使刑法不需要在行为连抽象危险都不存在的情况下惩罚个人行为，故抽象危险犯的设定自有其正当性。另外，对涉及人的身体权利之外的受损法益而言，法益保护说同样可以弥补受损法益，如归还盗窃的财物等；三是当前二元的规范违反说承认“犯罪是违反规范进而指向法益的行为”，并主张以“新的规范违反说”和“法益导向性说”相结合认定犯罪的本质。[9]实际上，法益侵害说乃着眼于结果，将入罪的门槛从实害结果，向具体危险结果、抽象危险结果层层推进，是一种由后及前的逻辑进路，相反，二元的规范违反说是从行为出发，在将规范本身也理解为法益的基础上，认为违反规范的行为本身就具有侵害法益的属性，是将入罪的闸门直接拦在了行为成立的时点上。如此，在传统法益概念下，二者对不具备抽象危险的行为就作出了不同的判断，法益侵害说认为无罪，而规范违反说则认为成立犯罪，从刑法谦抑的角度而言，法益侵害说比较妥当。
（三）犯罪构成要件的改造不同
　　罗克辛教授对德国传统的三阶层的构成要件理论进行了重构，提出了不法与答责的两阶层构成要件理论。主张不法是构成要件符合性与违法性判断的整合，答责是责任（即谴责必要性）和预防上的可罚性的综合体。法益保护和自由保障的刑法目的引导不法，预防的刑罚目的引导有责。不法中违法性的判断以整个法秩序的判断为标准，而在构成要件符合性的判断上又创设了客观归责理论。在其最新的教科书中，又在论述行为、行为构成、违法、责任后续以及“其他刑事可罚性的条件”。相反，平野龙一教授对三要件犯罪论体系进行的可视化改造，提出将“构成要件符合性”改造为“没有法律就没有犯罪”要素，强调刑法罪刑法定的原则；将“违法性”改造为“没有被害就没有刑罚”要素，认为违法性的实质在于法益侵害；将“有责性”改造为“没有责任就没有刑罚”要素，强调行为人的主观方面在犯罪论体系中的地位。相比较而言，罗克辛教授对构成要件体系的改造理论性和体系性贡献较大，表现在：一是将刑法目的与构成要件相联系，使机能主义刑法学不仅停留在抽象的原则理念层面，而且进入了刑法教义学领域；二是犯罪构成两要件说的体系，与将犯罪构成划分为客观要件和主观要件的两要件说这一有力学说相契合；三是借鉴了构成要件是违法的类型说的观点，直接将违法与构成要件符合性相整合为一个要件；四是将预防上的可罚性因素引入犯罪论体系，是对近年来在三要件体系之外对刑罚必要性探讨的借鉴，并开创性地将其与刑罚目的相衔接嵌入责任领域；五是将其他刑事可罚性的条件作为犯罪论体系的一部分，从而使犯罪论体系更加完善，[10]也有效解决了以往实体上认为是犯罪但在程序上却并未追诉的实践性问题。域外刑法往往坚持定性而不定量的犯罪认定模式，且在认定犯罪的前提下，又将犯罪具体区分为违警罪、轻罪和重罪，或者简易罪和可起诉罪。然而，域外刑事诉讼法中又规定，检察官对于特别轻微的犯罪行为可以决定不起诉。如此这种不被追诉的特别轻微的犯罪行为是否还能认定为是犯罪行为？在实践中不无疑问。按照罗克辛教授的观点，其他刑事可罚性条件属于第四个犯罪范畴。[11]而在日本，通说的观点是将其作为刑罚发动条件，与犯罪成立没有关系，少数的观点认为应将其他可罚性的条件消解在犯罪成立条件之中。尽管学者们对于其他刑事可罚性条件在刑法体系内的定位不同，但这种争论仍具有将该问题的讨论引向深入的积极意义。
　　目前，我国刑法学界移植三阶层理论日盛，但如下问题也应予思考。一是犯罪论体系与人权保障并不具有必然的联系。马克昌教授曾坦言，一个国家的刑法能够保障人权，与犯罪论体系没有必然联系，而是与国家的性质和刑法的性质有着必然的联系。德国希特勒时期的刑法虽然也采取了三阶层理论，但仍然无法阻挡纳粹对犹太人的屠杀。我国虽采取四要件，但只要努力建设法治国家，运用法治思维，也可以很好地保障人权。二是构成要件的不断实质化倾向与我国平面化的犯罪构成要件体系间的差距或并非鸿沟。目前，德日刑法中构成要件符合性也正在被不断地实质化，从而使违法和有责性的判断沦为消极的判断要件。而我国当前的犯罪体系包括四要件的犯罪构成理论与正当行为（排除社会危害性的行为）判断，前者必然是实质的整体性判断，而后者显然也是消极性的判断。因此是否必须抛弃我国现有的犯罪论体系，全盘引入三要件理论，仍缺乏有力的说服力。三是前后推进式的三阶层理论与平面拼接式的四要件理论都可以遵循先客观后主观的犯罪认定思路。实践办案中，四要件的适用并非平面化的一次判断，而是按照办案单位审结报告中要求的先客观后主观的认定顺序依次从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面加以判断，任何一个拼接要素不适格，认定犯罪即告结束，不需要再进行下面的判断。这种从客观到主观的认定思路恰恰与三要件的认定思路具有相似性，也正因为如此，四要件在实践中并未造成冤假错案横生的局面，从这一点看，彻底推翻四要件的实践动因也并不充分。四是多元化的犯罪论体系本就是丰富多彩的客观世界的必然结果。目前，在世界上，除德日三要件和我国四要件犯罪论体系之外，还存在英美法系二要件犯罪论体系和法国独特的犯罪论体系。英美法系中，犯罪成立的要件主要包括犯罪本体要件和抗辩事由，只要行为人的行为符合犯罪的本体要件而又没有抗辩事由就成立犯罪。[12]法国的犯罪论体系则包括法有规定、事实要件和心理要件。[13]
（四）对责任本质的回答不同
　　仅仅从决定论和非决定论的视角而言，罗克辛教授对责任要件的改造主要侧重于外围的扩大（即引入了预防必要性的因素），而非内涵的深挖，故其坚持了传统的非决定论（即意志自由）的观点，认为责任即可谴责性，责任的本质在于对客观上侵害法益的行为具有主观过错，包括了认识因素和意志因素，并以期待可能性即期待其他行为的可能性加以判断。而平野龙一教授主张柔性决定论，认为在决定论的前提下也足以寻找到对行为人加以谴责的根据，行为人的性格和环境同时作用导致了犯罪，只要环境并不异常，就可以对行为人加以谴责。实际上，柔性决定论是在承认决定论的前提下论述的，从某种程度而言，更偏向于决定论。而雅科布斯教授认为，责任不是由实施其他行为的可能性确定的，而是由维持对规范的信赖的必要性所确定的。责任的本质就在于辜负了法规范的期待，法规范期待的仅仅是人格体的角色期待，归责的重点就在于意志层面缺少避免法益受害的动机，可见雅科布斯亦坚持了非决定论（意志自由）的观点。还须说明的是，尽管罗克辛教授在构成要件符合性的论述上也承认，犯罪可以分为行为犯和义务犯，而义务犯的本质就在于“违背了他所扮演的社会角色的功能性要求”，只有行为人有结果避免义务时，才能认定不作为行为的实行行为性。三者观点尽管存在差异，但令人惊奇的是在解决具体问题时又都可以得出相对合理且一致的结论。例如，在战斗机飞行员击落被恐怖分子劫持的载有乘客客机的案例中，罗克辛教授认为，尽管战斗机飞行员对无辜乘客的死亡存在道义上的可谴责性，但惩罚战斗机飞行员显然缺乏预防的必要性，因为这一情况并不常见。而根据平野龙一教授的观点，这一劫机的情况显然属于环境异常，故行为人不具有可谴责性。而根据雅科布斯教授的观点，战斗机飞行员根据命令击落客机的行为不仅没有违反法规范，而且遵从命令的行为恰恰符合其军人以服从命令为天职的角色期待，故不具有可谴责性。