目次
　　一、问题的提出
　　二、传统因果关系理论的式微与机会丧失理论的缘起
　　三、机会丧失理论的发展与完善
　　四、机会丧失理论的本土化借鉴意义
　　五、结论
摘要　侵权法中的生存机会丧失案件在美国法上的发展历史已达150年之久，但在我国的司法实务中尚属新问题，因此针对美国法的理论发展历程予以剖析并合理借鉴对我国的同类型案件来说意义重大。在赔偿基础层面，美国法上的结论是过失诊疗行为造成的患者避免不利结果或获取更好结果的机会，其依据的是各州《错误死亡法》的规定；在赔偿范围层面，美国法的机会丧失理论最大的贡献是在责任评估方面将损害限定于与过失诊疗行为相适应的部分，在此基础上适用“全有或全无”的传统规则，实质上就达到了“比例式赔偿”的效果，实资参考。基于此，在案例解析的基础上通过功能比较的研究方法，可能提出如何将美国法的历史经验经过合理改造运用于本土化的判决当中。
关键词　美国法　机会丧失　因果关系　赔偿基础　赔偿范围
一、问题的提出
　　机会丧失理论（Loss of Chance Theory）是侵权法体系发展过程中所出现的一个重要理论，其对侵权法原有的因果关系理论僵化死板的缺陷作出了一定程度的修补，对具体适用中的个案正义的衡平起到了举足轻重的作用，也因此为英美法系和大陆法系中的诸多国家所采纳。[2]事实上，机会丧失理论在英美法上的发展是依靠理论的提出和诸多案例的判决逐步进行完善的，这与其案例法体系较为灵活，法官造法的特点是分不开的。
　　机会丧失理论在我国的侵权法体系中尚未有所体现，不仅在条文上未见其踪迹，就是在实务判例当中涉及机会丧失理论的判决也是寥寥无几，[3]即使有提到大多也是点到为止，旁敲侧击。至于学术讨论，综观国内现有学者对机会丧失理论的探讨，大多集中于本土化的体系构建问题上，对于比较法均有提及却未有详述，涉及到理论的发展和更迭部分的更是屈指可数。本土化构建当然很重要，甚至是比较法研究的最终落脚点。正如克雷斯蒂安·冯·巴尔博士所言，一个从事私法研究的学者应当把实际问题放在中心位置来权衡其解决的可能性，至于解决方法的建议来源于法国、德国或者中国法原则上毫无意义，重要的是他们是否具有实际的说服力。[4]不过，借鉴须以对比较法上的相应制度有较为清晰准确的认知为前提。具体而言，机会丧失理论的比较研究主要集中于两个问题：机会丧失的赔偿基础和赔偿范围。
　　有鉴于此，笔者意在通过对美国侵权法上机会丧失理论的历史沿革加以梳理，从而洞察理论和判例发展背后的法律意旨的贯彻及其随时代更迭、案情差异所发生的区别适用问题，从而为我国侵权法引进和构建机会丧失理论体系提供一定的参考。
二、传统因果关系理论的式微与机会丧失理论的缘起
（一）机会丧失理论概览
　　尽管在美国的侵权法中，机会丧失理论（Loss of Chance）通常被适用于医疗领域的侵权案件探讨中，但随着判例的增多和理论的发展，机会丧失理论早已超出医疗责任领域而被适用于其他相关领域，[5]比如在律师、法律顾问的专家民事责任（professional civil liability），[6]毒物侵权诉讼（toxic torts），药物损害（drug injuries）和道路交通事故（road accidents）。[7]鉴于本文旨在关注医疗纠纷领域的机会丧失理论，故对以上领域并不予以探讨。对此，曾有法官作出了堪称精妙的评论：“生命之烛的燃烧对于每个人的存在而言都是一道如此珍贵的亮光，没有任何人有权在摇摇欲坠的烛光遁入无尽的黑暗和湮灭之前将其熄灭。”[8]对此，有学者[9]曾经就此作了图表式的脉络发展轨迹图，对于理清各项规则的因果关系理论及损害赔偿的模式作用极大（表1）。而美国的司法实务法院的解决模式[10]亦与此差异不大，故下文以此为准。
[11]
　　机会丧失理论的发展，大致经历了传统的“全有或全无（All or Nothing）”规则、“宽松标准的证据规则”“纯粹机会丧失理论”与“麦克马伦标准”[12]四个阶段。这四个阶段的发展均是由判例所推动。从时间上来看，四个阶段存在顺序的演变关系；从因果关系论证来看，其逐步走向宽松，对患者的赔偿呈现有利趋势；从赔偿模式来看，逐步由僵硬死板的“全有或全无”向“具备实质因果联系之部分”转变。下文即拟以此四个阶段为线索，对机会丧失理论的出现契机及发展节点进行梳理，以图展现机会丧失理论的全貌，探寻理论构建真意。
（二）传统的因果关系理论与机会丧失概念的提出
　　在解释美国法的机会丧失理论的发展之前，我们首先要明确一个英美法系法庭诉讼中的证据规则：盖然性衡平规则（the balance of probability standard）。[13]因为这是下述诸多涉及机会丧失判例中最终判决所依赖的重要规则。
　　所谓的“盖然性衡平”规则是英国法在民事诉讼领域的优势证据规则，与“若无则不法则（but for test）”紧密相连，其指的是法院通过证据来判断一个事实是否在法律上存在，其作用体现在案件的最后判决结果取决于双方当事人中诉讼主张更为真实（more likely to be true）的一方。[14]在因果关系中，这是属于事实上的因果关系判断中的标准，因为“若无则不”法则面临的问题是，实际上我们无法得知亦无法假设如果不存在过失行为真正的结果会是如何，因此这种推断无论如何接近事实，都是不确定的，因此法官在决定事实是否存在时就借助了盖然性衡平的规则。[15]由此，我们才能更好地理解为何在以下判例的理由中我们会看到法官运用概率进行说理。
　　在判例上，最早涉及机会丧失理论的是1867年俄亥俄州最高法院的一则医疗过失诉讼的判决。在Craig v. Chambers [16]一案中，医生辩称患者在接受治疗以前就已经受伤，而非其过失诊疗行为所致，因而不需承担责任。[17]而法院否认了这一说法，并进一步认为：“从法律意义上来看，任何缺乏适当程度的医疗技能或注意义务以致减损患者的痊愈机会（chance of recovery），拖延疾病进度，徒增其痛苦，或简言之，致使患者处于比其得到应有的医疗技能和注意义务之情形更糟糕的情况之下时，应当认为（医生的过失行为）构成损害”。[18]该案具有里程碑式的意义，以此案为契机，机会丧失概念开始登上美国判例法的舞台。
　　起初，涉及机会丧失的医学诊疗案件仍以传统因果关系作为判决的理论基础。就其具体运用，英国学者Todd S. Aagaard曾有过精炼概括[19]，举例而言，如果患者的既存病情使得其生存几率从100％降到80％，那么只要医生的过失诊疗行为对其生存几率的下降程度超过20％，那么就认定存在因果关系，反之亦然。
　　从逻辑上来说，传统理论颇具说服力，因为医生的过失诊疗行为对患者的影响程度超过既存状态时，显然已经对病情恶化的结果更具可归责性，此时认可机会丧失也更符合一般人判断事件的朴素法感。但问题在于，如果既存病情于就诊时生存几率已经低于50％，那么无论医生作出何种诊疗行为，患者都无法进行索赔。而生存几率50％以上和以下只是根据以往的科学统计数据做出的判断，并非针对患者本人的实际几率判断，所以个案判断中一个拥有60％生存几率的患者不一定比一个拥有40％生存几率的患者要长寿，因此适用传统理论就会有不公平之处。为了回应这一困境，机会丧失理论应运而生。
（三）传统因果关系理论的松动——“实质可能性说”的发展
　　在1968年的Hicks v. United States[20]一案中，传统的因果关系理论开始松动，出现了宽松标准的证据规则（The Relaxed Standard of Proof Approach），也被称为“实质可能性说（The Substantial Possibility Standard）”。
　　上诉法院借由Reed v. Church [21]一案中发展出的合理诊疗义务[22]和Alexander v. Hills[23]，Fox v Mason[24], Jenkins v. Charleston [25]等案的判决认为，本案中的医生连基本的问询和为进一步区分两种疾病所作的测试都没有做到，明显没有达到应有的适当的程序，正是医生未能尽到标准的诊疗义务导致死者丧失了痊愈机会（chance of recovery），因此是死亡的近因（proximate cause）。
　　最关键的在判决的最后一部分。法官指出，存在过失行为之被告不可对生存概率予以举证[26]，如果患者曾经存在任何生存的实质可能性且为被告所毁灭，那么被告就要对此负责。尽管在过错方不允许发生的情况下，我们几乎不可能确切地指出究竟在当时的环境下发生了什么，但是法律也不会强求原告显示如果当时住院并且治疗妥当的情况下就能生存的确定性。[27]这就是所谓的“实质可能性”，理论。
　　Hicks v. United States案是“用一项支持性判决打开了一道诉讼的防洪闸（flood gates）的经典案例”，此案所涉及的“宽松标准的证据规则”也因此成为随后多个州法院和联邦法院用以探寻机会丧失程度的基础。[28]
　　然而，这并不意味着法院已经放弃了运用传统理论解决机会丧失问题的路径。仅仅在本案发生的三年后，又出现了一件运用传统理论解决机会丧失的典型案件Cooper v. Sisters of Charity[29]。
　　不过，这一判决未能阻止“实质可能性说”的进一步发展。在1974年发生的Kallenberg v. Beth Israel Hospital[30]一案中，法官又将“实质性可能说”正式运用于患者存活率仅为20％～40％（50％以下）的医疗过失案件中，对传统因果关系理论提出了正面挑战。
　　在庭审中，原告的专家证人鉴定，患者未能从动脉瘤再次出血的险境中恢复正是因为医生未能适时用药以降低其血压，符合手术条件。[31]并且，鉴定专家之一的Dr. Lieberman进一步证实：如果能够得到适当、积极、充分的治疗，患者仍然会有20％、30％，乃至可能40％的生存机会。同时，如果用药得当，即使没有进行手术，患者仍然有2％的生存机会。[32]如前所述，在传统因果关系理论中，这样的生存机会得不到任何赔偿，但本案中上诉法院运用“实质可能性”标准认可了原告的机会丧失赔偿请求[33]，尽管其对于损害结果的赔偿仍然采取传统的“全有或全无”规则。
　　由以上案例，我们不难看出，尽管通过Hicks一案，“实质可能性说”已被建立并为后续的很多判例所遵循，但并非成为通说，且仍处于与传统因果关系理论的斗争旋涡当中，用King教授的话来说，对“实质可能性说”的适用是表面的、局限的、有疑问或者语焉不详的。[34]此后，运用传统因果关系理论解决的案件[35]和运用“实质可能性说”解决的案件[36]交替出现，直到1980年代以后机会丧失理论的逐步建立和判例中的适用发展才有所缓和。这一阶段虽然有证明规则方面的宽松，但对于损害结果仍然是采取“全赔或不赔”模式。
（四）机会丧失理论的有利催化剂——举证责任倒置规则
　　在机会丧失理论发展的道路上，有一项重要的催化剂不得不提，就是举证责任倒置规则的设立。鉴于在医疗过失案件中证明损害发生的因果关系对患者来说过于苛刻，举证责任倒置（shift the burden）的方式为许多法院所采纳。[37]1974年的Fosgate v. Corona [38]一案中法官对举证责任倒置作了规范化的表述，可资参考。当然，由于此时机会丧失理论尚未建立，尽管法官大胆采取了举证责任倒置，但原则上仍然适用“全有或全无”的赔偿规则。[39]这项规则的采纳使得患者受偿的概率大大增加。在机会丧失案件的理论从传统的因果关系理论逐步向比例式赔偿的机会丧失理论发展的过程中，举证责任倒置的作用难免会被削弱。但不可否认的是，在机会丧失理论尚未完全建立乃至建立后未臻完善的期间，举证责任倒置对患者索赔治疗机会之丧失提供了有力支持。即使是在机会丧失理论建立后，举证责任倒置仍不失为一种可与之并行适用的处理方式。
三、机会丧失理论的发展与完善
（一）机会丧失理论的建立与完善
　　尽管“实质可能性说”在因果关系的判断及侵权责任的建立方面对患者的赔偿起到了积极的保护作用，但其所采取的“全有或全无”的赔偿规则却仍显不合理。因此，有学者就提出了机会丧失理论，即“比例式赔偿”的规则适用。
　　最早为机会丧失理论奠定重要根基的是1981年Joseph H. King教授的一篇文献，其后其又在1988年进一步拓展并更新了理论，构建了较为完整的机会丧失的赔偿理论。Joseph H. King教授在这两篇文章中所构建的机会丧失理论体系致力于解决两个重要问题：其一，机会丧失理论赔偿的是什么？其二，机会丧失理论赔偿的范围如何界定？
1．机会丧失理论的赔偿实质
　　在第一个问题上，Joseph H. King教授提出：“机会丧失理论就是指获得有利结果或者避免不利后果的机会受损时，受损人应当得到赔偿，且赔偿金额应当被适当评估，而不是陷入全赔或不赔的境地。机会丧失本身就是一种可赔偿的利益“[40]，而且，侵权行为是否真的降低此可能性并不影响损害赔偿的认定。[41]在此，King教授有一个重要且具备说服力的理由值得指出：“机会丧失本身之所以值得赔偿，并不只是因为其包含了生存的机会，更重要的是其丧失了一种从潜在的将生存机会转变为现实的科技突破的可能性的机会。从心理学的立场来看，任何一个癌症晚期的病人对具备恢复可能性的机会和根本没有治愈机会的两种情况之间的感受具备本质上的差异。”[42]应该说，现今科技的发展速度之迅猛，医疗水平之提升有目共睹，但King教授发表此文时处于1981年，医疗及科技的发展势头远不如现在，其就已经看到这种机会的可赔偿性，实属难得。
　　这是最早对机会丧失理论作出修正的标志性文献，因为此前机会丧失的赔偿问题一直是一个“全有或全无”的问题，但自此之后就变成了一个按可能性比例赔偿的问题，大大增加了机会丧失的赔偿可能性。亦有判例更进一步认为，即使是不考虑实质化的可能性，丧失的机会本身也可以赔偿。[43]
　　随后，Joseph H. King教授在1988年又对这一理论作出了修正，研究了在传统理论和修正的“实质可能性说”都无法解决对于生存几率较低情况下的损害赔偿问题。King教授认为，真正的赔偿依据应当是医生的诊断延误所导致的对患者既定病情的激化和加速，也被称为“部分确定性损失（partial/less definitive losses）”。[44]此外，King教授还进一步明确了机会丧失理论适用的前提。[45]
2．机会丧失理论的赔偿范围
　　在第二个问题上，Joseph H. King教授认为，侵权法的研究迟早都会转向对因果关系的研究，但是学者和法官却常常忽略了价值评估（valuation）或将两者混淆，从而影响判决结果。因此，要构建机会丧失理论，首先就要将两者的界限区分清楚。[46]在此基础上，King教授提出，在生存机会的评估层面，生存机会的评估和因果关系的界定应当分别看待，在界分“确定性损失（definitive losses）”和“部分确定性损失（partial definitive losses）”的情况下，将此类机会丧失归入后者并在评估层面（estimation process）否定“全有或全无”规则，代之以“与损失程度相适应”的赔偿规则，以衡平患者权益。与此同时，在因果关系的举证方面，仍然沿用传统理论的“全有或全无”规则和“盖然性衡平”的证明标准。值得注意的是，此时虽然沿用传统的因果关系理论，但其已经因为予以参照的结果从“确定性损失”到“部分确定性损失”而变得更为容易，从而使机会丧失的责任分配功能（loss-assign function）变得不再那么艰难和扭曲。[47]
　　在此以后，机会丧失理论在Herskovits v. Group Health Cooperative [48]一案中终于有了实质性的突破。原审法院认定，原告未能成功举证诊断延误“或有可能”引起患者的身亡[49]，因而不予认定。但上诉法院根据Hamil v. Bashline [50]一案中的“实质性机会（substantial chance）”理论提出：本案中患者生存几率的降低（reduction of 14％）本身就满足了提交陪审团进行审理的证据“充分性”之要求，而不需要达到被告所声称的（也是原审法院适用的）“盖然性”的标准[51]，但并不意味被告因其过失诊疗行为要对患者死亡所带来的所有损害负责，而只对患者早逝所带来的所失利润和额外的医药费支出负责。[52]这种判断标准为后续的Petriello v. Kalman [53]一案所承继。在此案中，法庭认为，尽管在通常情况下，对于未来损害的确定应当采取“或有可能”标准（证明可能性在50％以上），但这一标准并非总是与赔偿侵权行为受害人的目的相吻合。在本案中，医学证据已经显示了这种未来不利后果的可能性，这本身已经足以作为评估可能性和赔偿的基础[54]。这种观点也是与侵权法第二次重述的第912条[55]的意旨相吻合。在以上案件的基础上，法院逐步将“实质可能性说”向前推进，并在赔偿规则上逐步向“比例式”推进，在Roberts v. Ohio Permanente Med. Group [56]一案中得以体现。在庭审中，法官认为传统的“全有或全无”规则无法彰显公平，进而援引“机会丧失理论”和Cooper及Hicks等案的结论，认为只要过失诊疗行为减损了患者的痊愈机会或生存机会（须有鉴定专家的医学佐证），即使其丧失的治疗机会为“或无可能（less than even），原告也应该得到赔偿”[57]。同时，值得关注的是，本案的赔偿金额计算方式为损害总金额与患者痊愈/生存机会之丧失百分比相乘，即弃用了传统的“全有或全无”规则，并改采“比例式赔偿”规则[58]。此外，本案的判决中法官对于Cooper一案中认为机会丧失理论可能会导致结果不公平而弃用的论断提出了批判，如果医疗领域的早期诊断并未被医生的勤勉义务所践行，那么近年来的医疗科技水平的迅猛发展将毫无意义，故医方不可免责[59]。
　　其后，在Matsuyama v. Birnbaum [60]一案中这种趋势得以延续。值得注意的有三点：其一，在判决依据上，法院在患者的生存率仅为37.5％（低于50％）[61]的情况下运用“实质性因素”标准肯定了赔偿；其二，在赔偿数额上，法院运用了典型的机会丧失理论的赔偿规则（875,000*37.5％）[62]；其三，在赔偿项目上，这一金额是对单独的生存机会丧失的赔偿，独立于由于医生的过失医疗行为对患者所造成的痛苦的损害赔偿之外。[63]
（二）麦克马伦规则（McMullen）——机会丧失理论的界限？
　　在机会丧失理论的比例式赔偿以外，McMullen v. Ohio State University Hospital[64]一案中所确立的麦克马伦规则亦值得关注，因为这涉及机会丧失理论的界限问题。
　　在庭审中，原审法院通过鉴定专家证言和优势证据规则判定患者原有25％的生存机会，被护士的过失医疗行为所减损，同时引用前述Roberts一案中赔偿金额的比例式计算方式，判决原告获得250,000美元（总金额1,000,000*25％）的赔偿。[65]
　　而上诉法院则认为，原审法院的损害分配（allocation of damages）方式存在问题，因为此案关键是患者的死亡是由于护士的过失行为而直接造成的，与既定病情无关[66]，因此推翻了其决定。俄亥俄州最高法院多数意见认为，医院员工的过失行为并非是让“死者本来是否有机会存活（would have survived）”存疑，而是使“死者无法存活（would not survive）”成为既定事实。所以本案更像是医疗过失行为的重叠，而非医疗过失行为加速或激化了既定病情的情形。[67]因此，机会丧失理论在此不应当适用。最终的损害赔偿数额计算应当是过失诊疗行为所引起的一切损害，以死者的预期寿命（life expectancy）为基础，并同时考虑死者去世时的病情予以酌情减少[68]。
　　由本案所引发的主要争议是，如何判断患者的死亡结果是由医方的过失诊疗行为与既定病情共同促成抑或单纯由医方行为造成，从而决定是否使用机会丧失理论。事实上，我们有时候很难区分在司法实践中既定病情对最终死亡结果的原因力之影响。因此，本案的判决对于机会丧失理论的应用提出了一个犀利的质疑：适用的判断标准何在？从截止至今的判例情况来看，后续判例对此未有定论，而是选择直接采纳机会丧失理论或弃用。但毫无疑问，此案作为机会丧失理论的适用例外，对后续类似案件当中更为慎重地考虑既定病情对最终死亡结果的影响毋庸置疑。
四、机会丧失理论的本土化借鉴意义
　　自1867年Craig v. Chambers一案发生以来，美国法上机会丧失理论所引起的争议已经持续了150年之久。在机会丧失理论的发展过程中，层出不穷的判例集结了无数法官和学者的思考及智慧，不断有新的理论和解决思路被提出，判断标准也在不断更新的过程中趋近于精准化和客观化。但是，对外国法的分析、介绍本身并不足以论证结果的正当性，毋宁是通过价值层面、社会妥当性层面进行论证来实现正当化。[69]因此，我们需要在对其理论合理性进行评析的基础上取其精华。
　　综合来看，美国侵权法上机会丧失理论发展的过程中伴随着质疑，既有理论上的适用质疑，亦有立法上的兼容问题，甚至还有实务中的计算问题。
　　从比较法的意义上来说，我国的医疗水平发展之迅猛让人始料未及，一旦我国的侵权法体系采纳了机会丧失理论，那么这些问题很可能也是我们现有的问题或者将要面临的难题，未雨绸缪未必就是杞人忧天。那么，判例推进的过程中法官的解决思路和其背后的法理思想无疑是我们借鉴的重点。从比较法研究模式来看，我们无疑是采纳了功能比较的模式[70]，从问题出发，以案例为引，将美国法的解决模式合理改造并运用于我国的实务判决当中，方为真正做到“借鉴”二字。具体来看，美国法对我国机会丧失理论的启示主要有以下几个层面。
（一）生存机会的赔偿基础之借鉴
1．美国法的启示
　　美国法上尽管对生存机会丧失的证明标准和赔偿范围几度更迭，但对生存机会的保护态度却是一以贯之。其最经典的表述莫过于前述King教授对生存机会的赔偿之定义[71]，真正的赔偿依据应当是医生的诊断延误所导致的对患者既定病情的激化和加速，也就是“部分确定性损失”。[72]这种有利的结果的减少或丧失在医疗机会丧失案件中就体现为患者五年/十年生存率的降低，换言之，即生命存续期间的缩减。
　　尽管另有学者认为，机会丧失理论涉及两项损害：其一是由于患者的既定病情（preexisting condition）所引起的潜在损害（underlying injury）；其二是由医生的过失诊疗行为所引起的侵权损害。这两项相互区别又相互联系的损害在患者身上共存，加大了法院认定此类过失案件的难度，因而使许多法院回避了这个问题[73]。而损害赔偿的对象是（因机会丧失而）增加的机体痛苦（physical pain）或其他身体损害[74]（physical losses），情感损害（emotional losses）和间接损害[75]（consequential damages）。[76]但其亦认为，生存机会的实质是原告被剥夺的获得更好结果的机会。[77]
　　与此相对的是，美国侵权法上的相关案例中法官几乎都直接或间接引用King教授的论证，承认生存机会的赔偿基础是患者生命存续期间缩减所带来的各项损害。当然，这里需要指出的是，美国法上的《错误死亡法》在各州的规定均有差异，而生存机会丧失问题则具有普遍共性，所以在部分州自然会存在与现有法令不兼容的情况，主要体现在是将机会丧失之赔偿纳入错误死亡之诉[78]还是生存之诉[79]