摘要：侵权法中的生存机会丧失案件在我国的司法实务中尚属少见，经剖析案例，可以发现该类案件中存在请求权基础不明、赔偿范围不统一、客观数据量化不足等问题。应当将生存机会丧失的保护纳入生命权和健康权的体系加以保护，机会丧失的救济不适用传统人格权侵害的“全有或全无”模式而应适用“比例式赔偿”模式。在赔偿范围层面，应当区分物质性损害赔偿与非物质性损害赔偿，且原则上将前者列入比例赔偿范围内。在赔偿数额层面，应当力求客观数据的多样化与精确化，同时在计算方法上区分已发生损害和未来风险，分别采纳“比例式计算法”和“多段结果计算法”。
关键词：生存机会丧失；请求权基础；损害赔偿；医疗过失；比例式赔偿
中图分类号：DF529　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512-（2018）01-0116-18
　　机会丧失理论（Loss of Chance）是侵权法体系发展过程中出现的一个重要理论，其对侵权法原有的因果关系理论僵化死板的缺陷作出了一定程度的修补，对具体适用中的个案正义的衡平起到了举足轻重的作用，也因此为英美法系和大陆法系中的诸多国家所采纳。[1]对于机会丧失理论而言，有两个重要的问题：其一，机会丧失的赔偿的请求权基础是什么；其二，赔偿的范围又应当如何划定。当然，关注这些问题最终都是为了解决理论的应用问题。
　　机会丧失理论在我国曾引起若干关注，但在司法实务中却暴露出请求权基础不明、赔偿范围不统一、客观量化数据匮乏等问题。与之前的研究不同，笔者拟从我国司法实务中的生存机会丧失案例出发，揭示司法实务中机会丧失理论的适用之困境及原因，并以我国现行法为基础为生存机会丧失的赔偿寻找到合适的理论基础，提出具体的损害赔偿计算之方法，以期为司法实务提供帮助。
一、司法案例之剖析
　　生存机会丧失在我国司法实务中并不多见，且其名称也不统一。笔者分别以“生存机会”和“存活机会”为关键词在北大法宝搜索相关裁判案例，将刑事案件、行政案件外的民事案件统计整理为图1和表1。


　　从图1和表1可以看到，此类案件在2006年以前几乎难觅踪影，从2006年的南京脑科医院等与宋小妹等医疗损害责任纠纷案开始陆续增加，[2]自2014年起呈现爆发式增长，2016年开始有所回落，2017年仅统计至7月15日，尚难判断全年的情形。笔者在本文中主要针对医疗过失领域的生存机会丧失案件进行分析，因此还需要从这部分案件中剔除相关性不大的民事案例，剩余案件共计77件。从案例来看，我国司法实务中对机会丧失理论的运用主要有以下几个方面的问题需要解决。
（一）生存机会之赔偿请求权基础不明
　　综观相关案件司法文书的行文表述，多数法官对于“生存机会”的描述仅有寥寥几句，如“医疗过失与不良后果存在一定的因果关系，这不良后果是指可能丧失的生存机会”[3]，“严重违反疾病诊治原则，将具有住院、PICU住院指征的患儿放置留观，使白某丧失继续生存机会”，[4]“……在第二次住院期间的处理明显违反诊疗常规，使患者丧失最后生存机会”，[5]“……使患者丧失生存机会，存在过错且与患者死亡之间的因果关系难以排除”，等等，[6]它们不仅在用词上各不相同，在论证和定性上也不具备参考意义，反而更像是用以证明医方过错行为的一种论述。仅在少数案件中法官作出了较为正面的肯定式回应并引用鉴定意见中的相关比例数据加以佐证。例如，“该过错使患者丧失生存机会，被告应承担相应的赔偿责任。根据本案案情，本院酌定被告承担70％的赔偿责任”。[7]又如，“该医疗过失行为使患者丧失了可能的生存机会，医疗过失的参与度拟为20-25％”。[8]再如，“医疗过错行为在被鉴定人康英的病情缓解、生存机会丧失中的过错参与度理论系数为25％（参与度系数值20％-40％）”。[9]另如，“……丧失了可能的生存机会，过错参与度可考虑为25％”。[10]
　　如果抛开具体的生存机会数据来谈机会丧失，恐怕不止在论证方面缺乏力度，也会给法官的判决带来极大的障碍，或者从另一角度看，给了法官过大的自由裁量权。从赔偿项目来看，尽管法院在多数判决中采取了比例判决的思想并以“司法/医疗鉴定”确定的“参与度（过错程度）”为计算依据，但其中是否包含了对生存机会的丧失以及何种赔偿项目是对生存机会丧失的赔偿却语焉不详，且“参与度”的概念也并未有统一认识。[11]从援引的法律条文来看，法官一般引用的都是概括性较强的抽象性条文或已有赔偿项目明确指向性的列举式条文，而对请求权之性质本身并没有太多涉及（除部分案件中援引了生命权的概念及相关条文外），如此一来，判决中的损害赔偿之基础就比较模糊，法官也似乎更加倾向于根据法律条文得出赔偿结果，而并不关注法律条文所保护的权利究竟为何。这样，机会丧失赔偿的问题似乎就在这种“和稀泥”的判决中显得更加难以判断。
　　事实上，这也是在医疗侵权类型案件不断发展的趋势下势必会出现的新型的权益保护与尚未作出反应的法律条文之间的矛盾。法官在判决中面临着双重困境：首先，在现行法的体系下，很难轻易找到“生存机会”直接赖以被涵摄的规范基础（尽管有相应的损害赔偿指导规范，如《医疗处理事故条例》第四十九条第三款），通过解释的方法将其纳入体系内仍存在较多困难（相关文献理论研究的欠缺和既有权利的涵盖界限模糊）；其次，审判中法官所面对的是“医疗损害责任诉因”和“医疗损害责任鉴定”等方面的“双轨制”带来的实践混乱，[12]医疗事故的分级制度与鉴定体系的混乱已经基本消除了法官进一步考量在判决中为新型权益的保护进行解释乃至论证的空间，更多出现的是法官类似于工厂“流水线生产”一般的机械化适用法律条文。
　　相对而言，域外法上的判例就给出了较为明确的答案，比如直接在判决中指明生存机会是区别于过失医疗行为给患者造成的痛苦所对应的损害赔偿之外的一种独立的可赔偿项目，在最后的赔偿金额上也应做相应区分，仅对机会丧失的赔偿采取比例式计算方式。[13]因此，需要进一步就判决思路进行分析，以求在两个问题上得到明确的答案：其一，生存机会到底是否为法官意欲赔偿之范围内项目；其二，如答案肯定，则请求权基础何在。数额的确定固然重要，但性质界定是必然前提，因为性质的界定决定了构成要件的苛刻程度和计算方式的合理性。
（二）精神损害抚慰金的数额难以确定
　　在涉及生存机会丧失的案例中，精神损害抚慰金是一种重要的赔偿形式，但在计算基础上对于精神损害抚慰金是否应当归入比例赔偿的范围，有关案例中却呈现出两种意见：[14]在大部分案例中，法官认为精神损害抚慰金不属于按比例赔偿的损害赔偿基础，“关于精神损害抚慰金是对死者家属（近亲属）的精神抚慰，不属于医疗责任范围内应划分比例的赔偿项目，应由侵害人全额向受害人的近亲属赔付”；[15]在小部分案例中，法官则将精神损害抚慰金作为比例赔偿的项目之一。这里可能涉及两个问题。其一，精神损害抚慰金是对生存机会丧失的赔偿吗？如果是，其赔偿的是生存机会本身还是损害赔偿的替代给付？请求权基础何在？其二，如果是对生存机会丧失的赔偿，那么其计算依据应该是什么、是否应当有比例式计算的空间？
　　在个案中，法官对于精神损害抚慰金是否列入以医疗过错参与度来衡量的比例赔偿计算范围内存在如下不同见解（详见表2、图2、图3）。



　　另外，精神损害抚慰金还有两个至关重要的问题需要解决：其一，没有明确的方法可用于将无形的非金钱损害合理地转化为金钱赔偿；其二，精神损害的严重性（severity）在不同个体间差异较大，无法提出客观衡量标准。[16]有学者提出，应当从损害事实基础、责任基础、金钱评价三个重要因素出发，并结合损害类型、严重性程度、持续时间、因果关系贡献度、当地生活水准等因素进行综合权衡，在保障个案衡平的同时，兼顾法律安定性。[17]然而，确定赔偿标准的主观因素太多并非好事，如何尽可能地在客观因素的影响下确定精神赔偿抚慰金的数额就成了关键问题。
（三）客观量化数据匮乏
1．缺乏既定病情（preexisting condition）的影响分析
　　既定病情的概念在我国的法律法规中并非完全找不到踪影，如《医疗事故处理条例》第四十九条第三款就明确提到了“患者原有疾病状况”，但可惜的是，这只是法官对于损害赔偿的一个考量因素，而不包含请求权基础。而且，在大多数涉及生存机会的判决中，法官对于既定病情的分析或是寥寥数句，含糊其辞，一笔带过，或是直接得出“存在因果关系”的结论，虽给出数据比例，却没有相关佐证；[18]仅有部分案例中法官给出正面回应，如“该医疗过失行为与患者死亡没有直接因果关系，患者属于急性重症胰腺炎，病情凶险，死亡率较高，患者自身疾病与死亡存在直接因果关系，本院认定被告上杭县医院以承担25％的赔偿责任为宜”，[19]又如，“王某某自身病变是其最终死亡的根本原因”。[20]更为关键的是，既定病情对于最终的损害结果的影响力没有定论，这会给生存机会的赔偿带来极大的困难。事实上，这也是我国类似案例中难以做到精确化比例判决的最大障碍，医学鉴定结论的论证不充分，导致损害赔偿的基础不具备较强的说服力。
2．生存机会的客观量化数据匮乏
　　在判例中，“生存机会”的丧失大多是作为一种主观的描述性语词出现，即使与数据相连，也只是在医方过错与最后的损害结果之间的参与度（过错程度）之上有所连接，而无客观量化的“生存几率降低”的数据化体现，在这样的论证基础上对“生存机会”进行赔偿实属粗糙。在美国侵权法相关案例中，法官据以认定赔偿的基础无一不是具体的“生存机会”的概率的量化数据，即使不能得到精确的数据，也有较为可靠的概率范围供法官参考，而非如我国实务中的司法鉴定，仅仅就整体的过错诊疗行为对最后的损害结果的影响作出判定。
　　此外，还有部分案件的司法文书中明确出现的“生存机会无法量化”，[21]“生存机会的浮动范围”，[22]“……使其丧失了一定的生存机会，与其死亡之间存在一定的因果关系，但就现有材料，确切的参与度难以确定”等鉴定结论，[23]也给损害赔偿的计算带来了阻碍。在此类案件中，部分法官采取了“鉴定人出庭作证，给出比例”的方法来作为损害赔偿的依据，但问题在于，鉴定结论尚无法认定生存机会的大小，那最后的认定是否具备正当性呢？另外，这种比例与生存机会的大小又非同一事项，对后者的认定或赔偿仍然没有正面客观的数据加以支撑，让人难以信服。
二、请求权基础：生存机会丧失与人格权保护
　　将生存机会丧失纳入人格权的体系内加以保护，是生存机会在我国现行法的体系下得到救济的一种思考路径。[24]这种路径的主要出发点是人格权（主要集中于生命权、身体权、健康权）的保护属于我国侵权法明确规定的人格权益，认定标准明确，举证责任相对简单，对患者及其近亲属利益的保护较为周全。在生存机会丧失的诸多案例中，法官都从这方面作出了尝试。[25]在此种讨论前提下，生命权与健康权是主要的讨论范畴。
（一）将生存机会丧失纳入生命权体系加以保护的路径
　　这种路径的主要出发点是生命权的本质在于对生命利益的尊重，而机会丧失（包括痊愈机会和生存机会）的实质恰恰是患者原本可能享有的生命利益由于医方过错医疗行为的侵害发生了人为的缩减。然而，将生存机会丧失纳入生命权体系加以保护并非顺理成章，采用这种做法者至少需要回答两个前提性问题：其一，生命权的保护实质是什么；其二，生存机会是否在其涵摄范围以内。只有在生存机会的保护目的与生命权保护目的相同或相似的情况下，才有可能实现将生存机会的保护纳入生命权的体系的目标。因此，前者是对我国民法体系中生命权含义和目的的明晰，后者则是将生存机会纳入生命权体系的尝试。
1．生命权的保护
　　生命权为享受生命安全之人格的利益之权利。[26]在生存机会丧失案件中，生命权的享有主体自然是患者本人，可是患者一旦遭遇死亡，生命权即失去权利主体，不存在损害赔偿问题。[27]而其近亲属则更不具备提起生命权侵害的主体条件，因而陷入权利遭侵害却无适格主体的尴尬。事实上，生命权的保护问题一直是人格权中存在争议较大的问题。从逻辑上来说，在生命权遭受侵害时，侵权法的矫正正义之目的和恢复原状之目的因主体之缺失必定要落空，[28]因而，生命权是唯一对其侵害只能由第三人主张权利的利益。[29]
　　死亡赔偿制度之目的不是对死者的生命价值进行赔偿，而是救济因受害死亡事件而受到利益影响的第三人。因为生命具备不可替代性，无法进行金钱评价，但生命损害具有弥漫性，[30]所以民法虽可以拒绝对生命本身予以赔偿，但对因生命丧失导致的相关损害，却需要加以填补。[31]这不仅是我国学者的共识，也是欧洲各国法律所认可的事实。[32]人的本质是社会关系的总和，因此，侵害生命权的损害赔偿真正旨在填补的是受害人丧失生命所造成的社会关系的断裂，以金钱赔偿的方式来尽可能达到公平衡量受害人在世时形成的社会关系所代表的经济价值，从经济上实现“恢复原状”的功能。
2．生存机会的保护实质
　　在生命权保护制度的功能得到确认后，方可探寻其权利内容，以期将对生存机会的保护纳入其中。
　　从域外法看，美国侵权法的实务判例中对生存机会丧失的保护已有150余年的历史，自1867年Craig v. Chambers案发生以来，[33]理论的发展几经波折，但在赔偿的认定上却始终采取了肯定的态度。直至1981年King教授对生存机会的赔偿作出了经典定义：“……如果被告的侵权行为毁损或减少了原告获取更有利结果的期待，那么原告就应该得到对所失期待的赔偿。损害赔偿的基础是被告的侵权行为对原告得到更好结果的可能性的降低程度，且侵权行为是否真的降低此可能性并不影响损害赔偿的认定。”[34]这种对既定病情的激化/加速部分被King教授称为“部分确定性损失”（partial/less definitive losses），[35]在生存机会丧失案件中主要体现为生命存续期间的缩减。对此观点，尽管反对者有之，但其亦认为，生存机会的实质是原告被剥夺的获得更好结果的机会。[36]
　　英国法上的Hotson v. East Berkshire Area Health Authority案中，尽管原告败诉，但其原因并非机会丧失本身不可赔偿，而是原告无法给出有力证明。[37]该案中，法官对机会丧失的赔偿作出了肯定回答。在Gregg v. Scott案中，法官Nicholls认为该案中出现了明确的医学术语（存活率），[38]医生并未履行他的保护义务，导致病人未得到及时救治而降低了存活率，病人应该得到相应赔偿。也就是说，病人真正的损失是防止病情恶化和得到及时诊疗的机会丧失，而这种损失的形成是由医生的过失所造成的，[39]这才是患者能够请求赔偿的机会丧失的实质。
　　不难看出，尽管学者和法官可能在生存机会丧失的救济基础上见解不同，但普遍认可是医生的过失诊疗行为对既有病情恶化的助推导致了病人生命周期的不当缩短，故应认可损害赔偿。
　　从笔者整理的我国案例来看，法官对于生存机会的见解也有相似之处，如“……被告福安市妇幼保健院的医务人员未能履行上述义务，……以致郑某某未能延缓生命期，丧失了生存机会”，[40]“……被告南华附一医院诊疗方案不合理，治疗措施不力，导致患者失去了长期的生存机会”，[41]“……诊疗过程中，未能尽到充分谨慎的注意义务，使患者失去了适当的治疗机会，与患者的丧失生存机会（或生存期）之间存在一定的因果关系”，等等。[42]。也就是说，生存机会之所以在各个法律体系下均能得到救济，是因为法官均认可其本质是患者的既定病情被激化导致生命周期的不当缩短。从这一层面来说，生存机会的保护实质上就是对生命存续权的保护，也是生命维护权的权能体现，[43]将其纳入生命权的保护体系并无障碍。
　　不过，值得注意的问题在于，笔者以上论述的基础，是现有的案件都是在患者已经死亡的基础上提起的诉讼。然而在美国法、英国法等域外法的案件中，生存机会丧失的案例不仅仅包括患者死亡后近亲属提起诉讼的情形，也包括存活患者本人提起诉讼的情形。[44]那么，一旦认定生存机会的实质是生命权的保护，对于仍然存活的患者本人提起的诉讼，人们将如何看待？同样是生存机会的丧失，是否需要区别对待？对这些问题的分析就需要利用身体权、健康权的理论框架加以探讨了。
（二）将生存机会丧失纳入身体权体系加以保护的路径
　　将生存机会丧失纳入身体权的体系予以保护主要是解决在患者并未遭遇死亡情况下的生存机会丧失之赔偿问题。与前面的情形类似，在此需要解决两个问题：其一，身体权的保护实质是什么；其二，生存机会丧失之赔偿是否得以纳入该体系。
1．身体权的保护
　　身体权是自然人维护其身体组织器官的完整性并支配其肢体、器官和其他组织的权利，其权利客体包含身体及其组成部分和身体的完整利益。[45]在我国《民法总则》颁布之前，尽管我国法律上没有明文规定，但多数学者倾向于认可我国民法上身体权的存在。[46]我国《民法总则》第一百一十条明确规定了身体权，从身体权的保护内容来看，其主要包括身体利益的享有权，[47]身体完整和安全的维护权，[48]一定限度内的处分权能。[49]。据此，身体权保护的核心是身体组织的完全性，只有侵权行为损伤身体内部或外部之组织，方可认为是身体权遭侵害，比如殴打、非法搜查、不当手术、割须断发等均属之。[50]
2．生存机会丧失纳入人身权保护体系的可能性
　　从我国实务来看，生存机会丧失的案件中，患者往往会因为医生的过失行为受到身体上的损害，即使未遭遇死亡的结果，也可能会有残疾或外伤等结果。不过，需要注意的是，这种身体上的损害结果，确属对身体权的侵犯，但并非生存机会的丧失，而是医生的过失行为所带来的身体损害。真正的机会丧失部分是患者因此而导致的生命期限的不当缩短，这种损害并不体现在身体的结果完整性上，而更多的体现于功能完整性上。即使患者仅仅因为医生的误诊或漏诊而错失了治疗的良机，导致病情恶化，也并未招致身体完整性的缺损，所以，将生存机会的赔偿纳入身体权的保护范围实为不妥。
（三）将生存机会丧失纳入健康权体系加以保护的路径
　　将生存机会丧失纳入健康权的体系予以保护，主要是为了解决在患者并未遭遇死亡情况下的生存机会丧失之赔偿问题。与前面的情形类似，在此需要解决两个问题：其一，健康权的保护实质是什么；其二，生存机会丧失之赔偿是否得以纳入该体系。
1．健康权的保护
　　健康权是自然人享有的以其器官乃至整体的功能利益为内容的人格权，[51]其权能主要包括健康享有权、健康维护权等。[52]健康权保护的核心是身体机能和心理健康的功能完整性，与身体权所保护的外部机体的完整性正好形成互补，从而实现对生命物理层面的全面保护，再辅以生命权的保护，对其社会关系加以维护。
2．生存机会纳入体系的可能性
　　如前所述，生存机会丧失的赔偿本质是对患者生命因过失诊疗行为不当缩短的救济。在患者死亡的情形下，其属于对生命享有权和维护权的侵犯顺理成章，但在患者尚未去世的情形下，不能借助生命权体系加以保护，此时健康权体系就是最好的保护伞。从健康权的角度来看，生存机会的丧失实质上同时意味着患者的身体健康和心理健康受到侵犯。
　　从身体健康层面来看，生存机会的丧失无疑是对身体机能的破坏，因为这种丧失本身就是由既定病情的恶化/加速所带来的（可归责于过失诊疗行为的部分），当然影响了患者机体的功能完整性，且在某些情况下属于严重的健康权的侵害（比如癌症确诊期的延误可能会导致生存机会大幅度的降低，乃至从有治愈之希望变为无可医治）。
　　从心理健康层面来看，生存机会的丧失所造成的心理打击无疑是致命的。事实上，生存机会丧失的背后隐含的是患者对于生命延续的一种期待，这种合理期待由于非正常因素（医方过错）遭到破坏，从有治愈希望到希望渺茫乃至完全落空，患者精神上遭受的痛苦（死亡提前来临所带来的恐惧等负面情绪）可能远远超出其身体上所遭受的痛苦，人世间最大的痛苦并不是死亡本身，而是明知死期降临却无可奈何的精神状态，很多死刑犯在面对死刑期限来临时所展现的与其犯罪时的穷凶极恶极其不相称的恐惧就是最好的写照。这种对恐惧感的赔偿绝非信口开河，德国法院就曾在某案判决中写道：“因疏忽延误了癌症确诊时间，由此而导致的病人对于肿瘤扩散的与日剧增的恐惧感构成了应当加以赔偿的非财产损失。”[53]
　　综上所述，在患者仍然生存的情况下，将生存机会的丧失纳入健康权的体系加以保护亦不存在障碍，且能够和生命权体系形成互补，实现对生存机会的全面保障，真正体现对生命的尊重。
三、构成要件的检讨
　　虽然将生存机会的丧失纳入生命权及健康权的体系中加以赔偿从法理基础上来说不存在论证障碍，但真正需要注意的问题是，研究者所作的努力仅仅是为了让生存机会丧失的赔偿有法可依、有据可循，为实务中的法官裁判提供便利，为患者的权益提供更为全面的救济。从本质上而言，生存机会的丧失所赔偿的仅仅应当是医生的过失行为所造成的相对应的生命周期缩减带来的损害，而非生命逝去的全部损害抑或其对健康造成的全部损害。然而，无论是侵害生命权的赔偿抑或是健康权的赔偿，从现行法上的条文来看“似乎”都是以“全有或全无”的形式来认可损害赔偿的，[54]换言之，如果只是借用了“生命权”、“健康权”的框架体系加以救济而不对“比例式”的赔偿模式的正当化基础加以阐述，则笔者本文中的结论难免有自相矛盾之嫌。那么，如何在现行法框架内合理化解此种矛盾呢？笔者认为，这无法绕过构成要件的探讨。对于生存机会丧失的保护而言，应有以下构成要件。
　　第一，既定病情的存在。既定病情的存在是生存机会丧失案件不同于一般的侵害生命权/健康权案件的最大特征，也是生存机会丧失理论诞生的根本原因。在此类案件中，医生的过失诊疗行为激化了既定病情的发展，并与既定病情一同促成了最终损害结果的产生，因而无法将所有的损害结果归责于医生。尽管无法做到绝对精确化测定，但仍可以通过专业的鉴定数据来测定既定病情的影响力，以期尽可能使医生承担与其过失行为程度相当的损害赔偿责任。从另一个侧面来说，要区分某案件是否为笔者于本文中探讨的生存机会丧失理论案件，就要确定医生的过失诊疗行为所造成的损害是否与既定病情相关联，如果此损害结果的发生与既定病情存在与否并不相关，则此案件为普通的医疗损害赔偿案件，不适用“比例式”赔偿模式。[55]
　　第二，医生的过失诊疗行为。医生的诊疗行为是否存在过失要以其是否违反既有的法律、行政法规、部门规章中所明确规定的注意义务为标准。同时需要注意的是，出于医疗活动的专业性和复杂性，为衡平医患双方利益，医疗损害赔偿案件中的“过错”一般仅指“过失”。[56]在这一点上，生存机会丧失案件与一般的侵害生命权或健康权的案件并无差异。
　　第三，损害结果。在生存机会丧失案件中，医生的过失诊疗行为造成的损害结果是对患者既定病情的激化而导致的生存机会的丧失或减少，而非最终损害结果，这是“比例式赔偿”的核心要件。因此，最重要的问题是区分最终损害结果中既定病情所影响的部分和过失诊疗行为所影响的部分。然而，正因为两者相互促进，导致最终损害结果无法精确测定，所以通常将生存机会丧失的部分视为此时过失诊疗行为所造成的损害结果，也就是King教授所提出的“部分确定性损失”。[57]