内容提要：世界各国民法典对于总则编知识产权条款的设置有单一模式和全面模式两种，我国《民法总则》采取了前者，仅在第123条对知识产权进行了规定。与《民法通则》相比并未有太大进步，反而在条款数量上有所弱化。在内容上，尽管其有一定的进步，但也存在着诸如对权利特性的描述值得商榷、对客体类型的规定不够完整等缺憾。《民法总则》第123条主要起到一种宣示知识产权属于民事权利范畴的功能，却无法实现对知识产权单行法的统领功能。立法者应考虑基于知识产权法自身体系化的逻辑要求和法律适用的现实需要，在民法典编纂工作完成之后，适时启动我国知识产权法典的编纂工作。
关键词：《民法总则》知识产权条款　评析　展望
Abstract: There are two kinds of legislation models in stipulating IP articles in General Provisions of Civil Code worldwide, namely single model and comprehensive model. Chinese General Provisions of Civil Law adopts the single model, only article 123 concerns intellectual property right. Compared with General Principles of the Civil Law, it does not make much progress. Instead, the number of IP articles has been reduced. Although making some progress in the content, it still has many deficiencies, for instance, the description on the characteristics of right is debatable and the provisions for the types of objects are incomplete. The article 123 of General Provisions of Civil Law mainly functions as a declaration that intellectual property right belongs to the category of civil right. It cannot guide the separate law of intellectual property right. The legislator should consider the logical requirements and the practical needs of the law based on the institutionalization of the intellectual property law itself. The codification of the intellectual property code should be initiated after the codification of the Civil Code.
Key Words: article 123 of the General Provision of the Civil Law; analysis; expectation
一、引言
　　《中华人民共和国民法总则》于2017年3月15日由第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过，并将于2017年10月1日实施。《民法总则》的颁布标志着我国民法典的编纂工作迈出了坚实的第一步。[1]民法典被称为“社会生活的百科全书”和“民事权利的宣言书”[2]。就私权体系的全面性而言，民法典调整范围理应涵盖整个私权领域，知识产权也不例外，《民法总则》第123条即对知识产权进行了规定。《民法总则》在《民法典》中起统领性作用，它规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般规则。《民法总则》既构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的制定提供了依据。[3]因此，《民法总则》对知识产权的规定，在很大程度上也决定了民法典对待知识产权的态度，对知识产权及其法律体系来说关系重大。由此，有必要对《民法总则》知识产权条款进行分析和评价，并就相关立法的未来走向进行展望。
　　法典编纂是制度理性的立法体现。关于制度理性的判断有两个标准：一是法律制度安排的合理性、妥当性，是为法的实质理性；二是法律制度编纂的系统性、整体性，是为法的形式理性。[4]因此，本文主要从形式理性即法条设置和实质理性即具体内容这两个方面着手，对《民法总则》第123条进行考察。
二、《民法总则》知识产权条款设置模式评析
　　《民法总则》对知识产权的规定仅限于第123条，该条位于第五章“民事权利”。民法总则对知识产权的规定并不是新鲜事物。回首历史，环顾世界，我国《民法通则》和外国民法典总则编知识产权条款的设置可以为我们提供分析的样本。
（一）《民法通则》知识产权条款设置回顾
　　长期以来，在我国民事权利体系方面起基本法作用的是1986年的《民法通则》。根据全国人大常委会李建国副委员长的介绍，民法总则草案的制定思路是以民法通则为基础。[5]因此，要理解《民法总则》关于知识产权条款的设置，有必要对《民法通则》中的知识产权条款进行回溯性研究。
　　我国《民法通则》制定于1986年，此时我国知识经济刚刚萌芽，知识产权立法尚处于起步阶段，但立法者高瞻远瞩，在第五章“民事权利”中用专节（第三节第94条—第97条）对知识产权进行了明确规定，并将其与财产所有权和与财产所有权有关的财产权（第一节）、债权（第二节）、人身权（第四节）等其他类民事权利平行，从而为此后三十多年中国知识产权法和知识经济的迅猛发展奠定了重要的立法基础。这表明，尽管当时知识产权的重要作用在实际社会生活中尚未得到充分展现，但至少立法者已经认识到，从理论体系上而言，知识产权应当在民事权利体系中占据一席之地。从立法实践来看，《民法通则》对知识产权的规定，为知识产权出资规则等相关规定写入公司法提供了重要立法指引，同时对知识产权单行法的制定起到了统领作用。
（二）民法典总则编知识产权条款设置的国际比较
　　蒙古、越南、俄罗斯、乌克兰、葡萄牙等国的民法典总则编也分别对知识产权进行了规定，但它们对于知识产权条款采取了不同的设置模式。总体而言，可以分为以下两种模式：
1．单一模式
　　这一模式的基本特点是只在民法典总则编中设立一个或者两个与知识产权相关的条文。这一模式的典型代表是《蒙古国民法典》和《越南民法典》。
　　《蒙古国民法典》总则编的知识产权规定只涉及一个条款，即第一章“民事法律关系”第8条“民事法律关系产生的依据”规定：“民事法律关系产生于：……（4）智力成果的创造”。而《越南民法典》（2005）总则编的知识产权规定则涉及两个条款，分别是第二章“基本原则”第13条“设立民事权利义务的依据”规定：“民事权利义务根据以下设立：……（4）属于知识产权客体的智力成果的创造”和第三章“个人”第二节“人身权”第51条“自由研究和创造的权利”规定：“1．个人有权自由从事科学技术研究、发现、发明、技术革新和合理化生产；有权进行文学艺术创作、文艺评论及参加其他各种文化活动。2．个人的自由创造权受到尊重，并受法律保护，任何人无权干涉、限制”。
　　此外，《葡萄牙民法典》总则编也采取了这一模式，但其特殊之处在于，它对知识产权的规定设置在第一分编“法律、法律之解释及适用”第三章“外国人之权利及法律冲突”第48条，该条规定：“1．著作权由首次发表作品地的法律规范，如作品仍未发表，由著作权人的属人法规范，但不影响特别法例之规定之适用。2．工业产权由创设产权国的法律规范”。基于历史的原因，《澳门民法典》采取了与《葡萄牙民法典》相同的模式，其总则编第一分编“法律、法律之解释及适用”第三章“非本地居民之权利与法律冲突”第47条规定：“著作权、相关权利及工业产权，均受提出保护要求地法规范，但不影响特别法例之规定之适用”。
2．全面模式
　　这一模式的基本特点是民法典总则编对于知识产权进行了全面规定，涉及知识产权规定的条款数量较多，内容比较复杂，分布的范围也比较广泛，其典型代表是《俄罗斯民法典》。
　　《俄罗斯民法典》总则编涉及知识产权的条款主要包括：（1）第一章分编“基本规定”第2条“民事立法所调整的关系”规定和第8条“民事权利和义务产生的依据”；（2）第二分编“人”第三章“公民（自然人）”第18条“公民权利能力的内容”、第26条“年满14岁不满18岁的未成年人的行为能力”和第四章“法人”第64条“债权人请求的满足”；（3）第三分编“民事权利的客体”第六章“一般规定”第128条“民事权利客体的种类”、第129条“民事权利客体的流转”、第132条“企业的财产”和第八章“非物质利益及其保护”第150条“非物质利益”；（4）第四分编“法律行为与代理”第十章“代理委托”第185条“委托书”。《乌克兰民法典》总则编中的知识产权规定也采取与《俄罗斯民法典》相同的模式。
　　上述两种模式各有优缺点。就单一模式而言，从功能上看，由于所规定的内容非常简单，因此采取这一模式的总则编知识产权条款只能是一个单纯的宣示性条款，其目的只是为了宣示知识产权属于民事权利范畴，为民法典所涵盖，在具体的知识产权纠纷中，鲜有法院会在司法文书中援引该知识产权条款作为裁决依据。但该模式的优点在于，从立法技术的角度看，由于涉及条款数量很少，而且不涉及实体内容的规定，立法难度相对较小而立法效率相对较高，有利于在持不同意见的立法者间达成妥协，从而尽快推动民法典的编纂进程。就全面模式而言，它回应了当前知识产权已经全面渗透到传统私法各个领域之中的时代趋势，集中体现了当今知识经济的时代特征，也是“提取公因式”立法方法的具体表现，能够对私法领域的知识产权活动进行全面指导，从而凸显出知识产权在私权理论体系和社会生活中的重要性。但由于这一模式涉及条款较多，规定的内容和涉及的领域也较广，因此对于立法者的立法水平提出了挑战，在立法技术上具有相当的难度，在立法效率上可能比单一模式要低。
（三）《民法总则》知识产权条款设置的总体评价