内容提要：知识产权下辖的各个权利类型，版权、专利权和商标权都形成了各自的侵权行为判定规则，相互之间既有关联又有区别，缺乏有效的统一与协调，为此，有必要构建以知识产权这一整体性概念为基础的侵权行为判定规则体系。以知识产权权利对象的信息说为基础，寻求权利束的聚合以及知识产权法价值体系的重塑，从而破解知识产权侵权行为判定规则的体系化难题，实现对侵权行为判定规则的重构。这一检讨与重塑的过程一方面将为知识产权权利边界的确定提供有益参考，另一方面也将对司法实践中的知识产权侵权行为判定及民事责任的裁判确立更加可信的前提。
关键词：知识产权侵权行为　侵权判定　信息说
Abstract: The types of right within the broad category of intellectual property right, such as copyright, patent right and trademark right have each formed separate infringement determination rules. These rules are interrelated yet different from each other, lacking of an effective and unified coordination. Therefore, it is necessary to establish an infringement determination system based on the holistic concept of intellectual property. Based on the information theory about the object of intellectual property rights, trying to seek the aggregation of rights and remodel the value system of IP law, it is possible to crack the difficulty of systemizing IP infringement determination rules. The process of review and remodeling may be, on the one hand helpful to determine the IP right boundary, on the other hand provide more reliable prerequisite for adjudicating the IP infringement behavior and the civil liability thereof in judicial practices.
Key Words: intellectual property infringement; inringement determination; information theory
　　在传统民法的侵权行为理论中，并不热衷于探讨侵权行为的判定规则，其原因显然在于传统的民事权利（特别是财产权）对象具有明确的物理外观，行为人是否侵害了相应权利无疑是显而易见的事实，唯一的问题在于诉讼中原告是否能够提供确实、充分的证据佐证曾经发生过的事实系被告所为。就知识产权而言，由于其权利对象的非物质性，侵权行为往往无法直观地呈现，相应行为是否侵害了权利人的知识产权就颇有疑问，这种复杂性导致司法实践中针对不同的知识产权类型，总结出了相应的侵权行为判定规则。但就知识产权这一权利类型而言，并未形成体系化的侵权行为判定规则，为此，在考察不同类型的知识产权侵权行为判定规则的基础上，深入认识知识产权的特征为其侵权行为判定规则的体系化带来的难题，以信息说入手，寻求权利束的聚合以及价值体系的重构，将实现对知识产权侵权行为判定规则的重构。
一、知识产权侵权行为主流判定规则概览
（一）版权：独创性表达的实质性相似
　　一般认为，版权的保护对象是作品，而独创性才是法律上作品的质的规定，独创性是作品的灵魂。[1]我国《著作权法实施条例》就规定：“著作权法所称作品，是指文学艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”[2]。在我国司法实践中，“独创性”被认为包括“独立完成”和“创作性”两大要求，[3]最高人民法院的司法解释中也肯定了这种看法。[4]依据学者的看法，“侵犯版权，可以从行为的角度来看，也可以从作品的角度来看。从行为的角度来看，侵权人必须是未经授权而复制、改编、发行、表演或展览了享有版权的作品。而从作品的角度来看，则是被控侵权的作品复制或挪用了享有版权的作品，两部作品之间存在着表达上的相同或实质性相似。”[5]由于相应行为的实施往往体现于作品之上，因而，实践中普遍采用“实质性相似”这一标准判定版权侵权行为，而“三步检验法”是判断是否构成“实质性相似”的主流方法。这一方法来源于美国的司法实践，在Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc.一案中，第二巡回上诉法院的法官总结出了抽象（Abstraction）、过滤（Filtration）、比较（Comparison）的“三步检验法”，并对该方法的具体适用加以阐释：“法院在根据该方法确定实质性相似时，首先应将宣称被侵犯的权利对象分解为几个组成部分。之后，通过对各个部分内含思想及表达是否与取之于公共领域的思想及元素必然具有从属关系的审查，能够将所有不可保护的素材剔除。在这一排除程序之后，有关创造性表达的内核或可能内核得以留存，法院的最后一个步骤即是将之与被诉侵权的对象结构进行比较。该比较的结果将决定讼争的对象是否与可保护的元素之间具有实质性相似的关系，从而确定是否侵权。”[6]这一方法得到广泛认可，[7]并被适用于包括计算机程序[8]在内的各类作品的侵权案件。因此，当前主流的版权侵权行为判定规则是通过三步检验法考察原作品与涉案作品在独创性表达方面是否存在“实质性相似”的情形。
（二）专利权[9]：技术特征的全面覆盖
　　在专利权领域，对专利权的侵犯一般表现为某种方法或某一产品侵犯了专利权所覆盖的发明，而专利权所覆盖的发明，则由专利权人在提交专利申请并最终获得授权的权利要求书来界定。由此，判定侵权与否，需查明被控侵权的产品或方法，是否落入了相应专利权的权利要求范围。如果被控侵权的产品或方法落入了权利要求的范围，则认定侵权成立，如果没有落入，则侵权的指控将被否定。由此，专利侵权的认定一般有两个步骤，“首先，法院应当解释权利要求，确定专利权的范围和界限。其次，法院将确定后的权利要求范围，与被控侵权的产品或者方法进行比对，查明后者是否落入了前者的范围。”[10]权利要求所表达的专利权保护范围由记载于该权利要求中的所有技术特征予以界定，这些技术特征的综合构成了该项权利要求所要求保护的技术方案。据此，专利侵权行为的判定被进一步细化为对技术特征的比对，如果相关产品或方法包含了专利权利要求中的所有技术特征，就意味着它落入了专利权的保护范围，构成了侵权。相反，如果涉案产品或方法并未包含专利技术的全部技术特征，就不会构成专利侵权。这即是专利侵权判定中的“全部覆盖原则”。[11]在全面覆盖原则之外，世界各国专利法普遍认可在一定条件下适用“等同原则”认定专利侵权。即“当被控侵权行为客体与权利要求中记载的技术方案‘基本相似，‘差别不大’‘实质相同时’，应当认定仍然构成了侵犯专利权的行为。”[12]等同原则的实质仍然基于对权利要求书中的技术特征进行比对，在某种程度上是对全面覆盖原则的补充和调试。因此，应当认为当前主流的专利侵权行为判定规则依然是涉案产品或方法是否全面覆盖了原专利权的权利要求中的技术特征。
（三）商标权：消费者的混淆可能性
　　学界一般认为，商标权侵权行为是指未经许可而使用了他人的商标或与他人商标近似的商标，并且有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。[13]在Mushroom Makers, Inc. v. R. G. Barry Corp.一案中，美国第二巡回上诉法院表示：“就商标侵权及不正当竞争诉讼而言，关键问题在于相当数量的具有一般审慎态度的购买者在有关商品来源的问题上有可能被误导或确实陷于混淆境地的可能性。”[14]因此，消费者的混淆可能性被普遍认为是判定是否成立商标权侵权行为的标准。在具体的判定过程中，大体可分解为两个步骤：首先，判断涉案商标与原商标是否相同或近似；其次，是否可能造成消费者对来源的混淆。而在个案中，由于商标的相似性、有关商品或服务、消费者的注意力存在较大差别，在判定商标混淆的可能性方面，不存在统一的公式，例如美国的汉德（Learned Hand）法官就认为：“很多判例中关于相似性的讨论，不论是确定为侵权或不侵权，都意义不大；毫无疑问，现有原则的适用依据随具体情况而变，但并不存在两个相同的案件。”[15]即便如此，各国司法实践亦总结出了判定混淆可能性的方法，即“多因素检测法”，以美国为例，联邦巡回上诉法院及美国专利商标局均认可“杜邦”案中判定混淆可能性的诸要素清单：“商标相似性；商品或服务性质的相似性；销售渠道的异同；购买者的主观动因；在先商标的声誉；在类似商品上使用近似商标的数量和性质；实际混淆的性质和程度；共同使用而未造成混淆的时间及条件；已使用和未使用的商品类别；申请人与在先商标权人之间的市场交叉；申请人排除他人在相关商品上使用其商标的程度；潜在混淆程度；其他有关使用效果的事实。”[16]由此，当前主流的判定商标权侵权行为的规则是通过在个案中使用“多因素检测法”考察涉案商标是否可能造成消费者对商品或服务来源的混淆。
二、知识产权侵权行为判定规则的共同特质
　　通过对版权、专利权及商标权领域主流的侵权行为判定规则的检视，可以发现，虽然权利类别不同，但几种知识产权在各自确定的侵权行为判定规则中依然有共通之处。
（一）判断主体的拟制
　　知识产权侵权行为的判定同传统民法中的侵权行为一样，是由法官在具体案件中进行的。在传统民法的侵权案件中，法官根据原告的证据即可判定是否侵犯了相应的财产权利，即其只需以正常的“理性人”标准即可做出判断。但在知识产权侵权案件中，由于往往没有可以直观呈现的物理外观，法官无法径行判定被告的行为是否侵犯了原告的知识产权。具体而言，法官必须首先确定原告权利的保护范围，再行确定被告的行为是否落入了原告相应权利的保护范围之中，在这一过程中，由于不同知识产权的保护对象具有不同的特点，法官必须做出具有针对性的判断，而单纯依靠法官个体经验进行判断对于实现相应知识产权法的制度目的殊为不利，霍姆斯法官曾精辟地指出：“法官只受过法律训练，由他根据个人审美趣味来判断一个绘画插图的价值显得视角狭隘且明显受限，这一举措非常危险。极而言之，甚至可能错过对诸多天才作品的鉴别。”[17]因此，在抽象出原告知识产权保护范围的过程中，为了与获得相应知识产权的根据相匹配，同时为了限制法官不当的自由裁量，侵权判定中往往会拟制出一个判定主体，这一判定主体应与判定是否应获得相关知识产权的判定主体高度一致。具体而言，版权虽然从创作完成之日起自动产生，但作品的独创性却需要进一步明确，专利权和商标权的保护对象则已通过授权文件加以明确。由此，在版权法领域，拟制出“一般能力的普通受众”（Generically Competent Audience）[18]作为判定主体，而在专利法和商标法领域，由于相关权利系根据申请由主管机关最终授权，因而在授权过程中已经进行过一次判定，该判定中拟制出的判定主体，“所属领域的技术人员”[19]和“相关公众”[20]在专利侵权及商标侵权的判定中被沿用。综合看来，在版权、专利权及商标权的侵权判定中，由于法官必须首先抽象出相应权利的保护范围，经由这一做法抽离出的对象应与相应权利人获得对应知识产权的对象保持一致，因而在司法中普遍采用获取权利过程中的拟制主体进行判定。
（二）判定方法的逻辑进路相对趋同
　　考察版权、专利权及商标权侵权行为的判定方法，可以发现，虽然从表面上看，法官在具体案件使用的判定侵权行为的方法判然有别，如在版权法领域，通过三步检验法考察原作品与涉案作品在独创性表达方面是否存在“实质性相似”的情形；在专利法领域，考察涉案产品或方法是否全面覆盖了原专利权的权利要求中的技术特征；在商标法领域，使用“多因素检测法”考察涉案商标是否可能造成消费者对商品或服务来源的混淆。但综合看来，三者在判定方法上的逻辑思路却高度趋同：即首先抽象出原告权利的保护范围，其次再将诸多不应保护的元素从原告的权利范围中剔除，最后比较被告的侵权行为与原告的权利范围，从而确定侵权与否。不难发现，在版权法中得到认可的“抽象、过滤、比较”的三步检验法实际上根植于专利权和商标权的侵权行为判定规则之中。具体而言，专利权的技术特征及商标权的显著性需在案件裁判中进行抽象；专利权保护中需要过滤现有技术，这通过侵权人的现有技术抗辩权来实现，而商标权保护中亦须排除合理使用、在先使用等情形；专利权侵权判定最终以涉案产品或方法和专利权技术特征的比对来实现，而商标权侵权判定亦以涉案商标与原商标的比对来完成。由此可见，虽然在版权、专利权及商标权中对这一思路的实践过程存在差别，但基本的逻辑进路却是一致的。这就说明了如下判断是具有说服力的：首先，“同一性的判断和确认是知识产权侵权争议的核心问题。如果一个法官要对涉及版权、专利、外观设计或是商标的争议作出判定的话，基本程序包括对两种有形物或两种制作方法的比较，判断其中一物或者一种方法是否在未经许可的情况下对另一物或方法进行了模仿。”[21]其次，在知识产权侵权判定中，应当充分考虑公共领域的影响，即对于权利范围的二次确认应当努力剔除属于公有领域的内容，以免不当地扩大权利边界。最后，如果能够找到统和版权、专利权及商标权保护对象的恰当概念范畴，在一般意义上探讨知识产权侵权行为的判定规则是具备可行性的。
三、知识产权侵权行为判定规则体系化的难题
　　在抽象出三类主要的知识产权类型的侵权行为判定规则所具有的共同特质的同时，亦可发现，由于存在下述问题，使得知识产权侵权行为判定规则的体系化建构面临较大困难。
（一）权利对象的实证难题
　　根据论者的观点，“在体系化的过程之中，抽象概念的形成离不开经验观察。找寻一个直观的对象作为蓝本，是思维的本能依赖。”[22]在知识产权领域，由于权利对象的非物质性，使得其缺乏可以用感官直接获得的经验性的、事实性的素材。因而，在有形财产权领域根本不会发生的权利对象是否存在疑问和争议，通过观察即可得到答案。但在知识产权侵权案件中，由于无法通过感官确证，相关存在形式是否构成“作品”“发明”“商标”，则往往成为必须首先解决的问题。贝勒斯据此认为，“知识产权的中心问题是什么可以获得专利权或著作权。”[23]权利对象是知识产权法中最基础的概念，其他相关制度都建基于这一概念之上，知识产权侵权行为的判定规则亦不例外。在具体侵权案件中，确定权利对象是法官的首要任务，但完成这一任务却往往面临重重困难，恰如学者所言，在版权法中，作品是什么属于看似简单实则很难回答的问题；[24]在认定专利范围时，“可以清楚地看到在比较过程的每一个环节上，都存在诸多的不确定性”；[25]商标法领域中什么是商标，什么是商标权则极易引起重大争议。[26]这种情况在知识产权侵权判定中导致的结果就是权利对象这一本应属于事实判断的问题面临着无法回避的实证难题，这就如同“在一个必然不可能的过程中，法律必须去追求某个永远不可能完全想象出来的东西，它始终处在表达的范围之外。”[27]
　　虽然通过司法实践和理论思辨，业已归纳出版权的保护对象为作品中的独创性、专利权保护的是技术方案或设计方案、商标权保护的是识别性标记，但在具体的侵权案件中，如果深入追问独创性、技术方案或设计方案、显著性是什么，则往往众说纷纭，且似乎都颇有道理，知识产权领域诸多概念的解释空间较之于有形财产显然要宽泛得多。造成这种情况的原因仍然在于知识产权对象的非物质性，此类权利对象被认为属于“抽象物”，它必须经由有形物才可以进行辨别。[28]由此可见，版权、专利权、商标权虽然作为知识产权这一种概念的属概念而存在，但其权利对象的表现形式却不尽一致，这已然成为统合知识产权侵权行为判定规则的首要障碍。应当看到，对于知识产权对象的认识都力图将作品、技术方案或设计方案、识别性标记进行客观化的描述，使之能够获得更加直观和清晰的观察边界，从而以之作为参照对象同涉嫌侵权的相关外在形式进行比对，进而得出侵权与否的结论。这一思路无可厚非，亦是人类认识客观事物，并通过概念构筑体系结构的科学思维，更是物权法领域的惯常做法。然而，知识产权的对象本身是否纯粹属于客观事物则并不明确，在作品和技术以及识别性标记的传播过程中，会出现接受这些对象的主体，其对这些对象的传播往往又会添加相应的主观内容。例如，在作品侵权的判定过程中的实质性相似标准就源于作品传播过程中作为受众的读者对于作品本身的理解，这依然在独创性的阐释范围之内，专利法中的等同侵权原则以及商标的相似性都是例证。不难看出，知识产权权利对象的实证难题源于其主客观双重属性，试图仅从客观层面归纳和认识知识产权的权利对象只能得出以偏概全的结论，对于知识产权侵权行为判定规则的整合亦没有意义。
（二）权利束的高度离散
　　根据学者的介绍，“经济学产权理论的基本命题是：产权是一束权利，即产权界定了产权所有者对资产使用、资产带来的收入、资产转移诸方面的控制权。”[29]在物权法领域，这一命题表现为物权的占有、使用、收益、处分的权能，而在知识产权领域，相关权能则复杂得多，“在某项知识产权的概括名义下，各项权能相互独立、内容各异。这些丰富多彩的权能共同组成了具有最大包容性的某一知识产权。”[30]