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应诉管辖规则的中国生成史
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张艳
《国家检察官学院学报》2017年2期
应诉管辖规则的中国生成史
张艳
(吉林大学 法学院,吉林 长春 130012)
摘要:应诉管辖规则属于国际通行规则,但我国真正接纳它已是2012年的事情,1991年《民事诉讼法》规定涉外程序的应诉管辖其实是改革开放背景下法律需要与国际接轨的结果。基于有错必纠的传统观念、对处分原则的过度限制、起诉制度的限制等原因,我们长期未真正接受应诉管辖规则。随着当事人自我负责观念的强化、配合删除管辖错误再审事由的需求以及对有错必纠观念的重新审视,2012年民事诉讼法修正时,终于接纳了应诉管辖规则。应诉管辖规则进入民事诉讼法之后,设定法官告知义务的问题虽被理论界和实务界提出,但由于其并非应诉管辖规则的“标配”,再加上我国现实原因,致使未能写入《民诉法解释》。《民诉法解释》第35条被视为移送管辖规则的组成部分,但其实应当在应诉管辖规则框架下理解,至于司法解释制定者所追求的规范目标可以考虑通过缺席判决与拟制自认的逻辑在应诉管辖规则内解决。
关键词:应诉管辖 管辖权异议 移送管辖 应诉答辩 告知义务
中图分类号:D915.3  文献标识码:A  文章编号:1004-9428(2017)02-0151-08
引言
  应诉管辖规则是许多国家和地区民事诉讼法的常规组成。《德国民事诉讼法》第39条规定:“在第一审法院,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以产生管辖权。但未依第504条的规定而告知时,不得适用本条的规定。”第504条规定:“初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时,应在本案辩论前将此点向被告指出,并告知其不责问而进行本案辩论的结果。”《日本民事诉讼法》第12条规定:“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时,该法院则拥有管辖权。”我国台湾地区“民事诉讼法”第25条规定:“被告不抗辩法院无管辖权而为本案之言词辩论者,以其法院为有管辖权之法院。”
  我国应诉管辖规则的确立经历了曲折的历程。1982年《民事诉讼法(试行)》并无应诉管辖的任何踪迹;1991年《民事诉讼法》正式颁布时仅在涉外程序规定应诉管辖:“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”(第243条)2012年《民事诉讼法》修正后正式统一确立应诉管辖规则:“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”(第127条第2款)涉外民事诉讼程序中的应诉管辖规则被删除。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(简称《民诉法解释》)又对应诉管辖规则作了重要补充:“当事人在提交答辩状期间提出管辖权异议,又针对起诉状的内容进行答辩的,人民法院应当依照民事诉讼法127条第一款的规定,对管辖异议进行审查。当事人未提出管辖异议,就案件实体进行答辩、陈述或者反诉的,可以认定为民事诉讼法127条第二款规定的应诉答辩。”(第223条)
  作为一个新规则,准确理解其内涵、目标和要件并考虑进一步完善的可能,是理论界和实务界的核心议题,只是该工作可能并不像看起来的那样简单。什么因素导致应诉管辖规则未进入1982年《民事诉讼法(试行)》的视野?1991年《民事诉讼法》在涉外民事诉讼程序中例外规定应诉管辖,究竟是应诉管辖规则的“试点”,还是因涉外因素“与国际接轨”的结果?为什么2012年民事诉讼法修正时才正式接受应诉管辖规则?为什么《民事诉讼法》规定应诉管辖规则以后,虽然实务界提出了规定“法官告知义务”问题,但《民诉法解释》并没有作出规定?《民诉法解释》第35条究竟是移送管辖规则范畴还是应诉管辖范畴?本文试图从应诉管辖规则在中国出现的历程进行分析,希望借此展示中国法语境下应诉管辖规则的面貌。
一、应诉管辖规则为何在我国长期缺位
(一)涉外应诉管辖:开端还是特例
  从形式上看,1991年《民事诉讼法》正式颁布时已在“涉外民事诉讼特别程序”部分规定了应诉管辖,2012年民事诉讼法修正案似乎只是补充了应诉管辖规则的国内法部分,从而实现了“国内”与“涉外”的统一,原有的涉外应诉管辖规则自然也被删除。由此,《民事诉讼法》第127条第二款只是“量”的增加,而非“质”的突破。然而,在笔者看来,涉外程序中应诉管辖规则的存在不仅不是我们接受应诉管辖规则的“证据”,反而暴露出我们当时并未接受应诉管辖规则的“破绽”。
  首先,涉外民事诉讼程序在民事诉讼法中属于“特殊程序”,特殊程序只规定涉外民事案件适用的特殊程序规则,没有规定的要适用一般规则。因此,民事诉讼法未一般性规定应诉管辖,而只是在涉外民事诉讼程序中作特别规定,说明应诉管辖在涉外领域之外并未获得认可,否则,应诉管辖规则就会是2012年民事诉讼法修正案中的样子。
  其次,涉外民事诉讼程序规定应诉管辖的理由也不能对应于民事诉讼一般程序。一般认为,涉外民事诉讼程序规定应诉管辖主要基于两个理由:第一,扩大我国法院对涉外案件的管辖权,这对我国具有主权意义;[1]第二,应诉管辖是国际上相对通行的管辖规则,既然是涉外民事诉讼程序当然要考虑国际通行规则。[2]这两个理由显然在国内民事诉讼部分都不成立,在此意义上,涉外民事诉讼程序中的应诉管辖是“涉外”的自然结果。
  最后,涉外应诉管辖规则具有一定的“试验”性质,而不是对“涉外”的“特殊优惠”。像许多部门法一样,我国民事诉讼法一开始就带有明显的“法律移植”特征,除了广泛存在的苏俄法影响外,西方国家民事诉讼法规则开始进入立法者视野。但囿于体制和观念,一些规则注定无法被接受,改革开放的心态又促使我们不轻易放弃,“摸着石头过河”的思路成为理想选择。但民事诉讼法如何进行试验呢?从理论上讲,即使立法者主观上将某部法律或者规则定位为试验性质,在效力上也不会产生任何差异。[3]试验既要让人知晓有这种规则又不能产生法律适用效力,涉外民事诉讼程序成为绝佳的“试验场”。不仅1991年《民事诉讼法》的涉外应诉管辖属于这种试验,1982年《民事诉讼法(试行)》中的涉外协议管辖也有试验性质,因为直到1991年《民事诉讼法》才正式规定协议管辖。
(二)应诉管辖规则长期缺位的原因
  存在未必合理,但存在必有原因。大陆法系通行的应诉管辖规则竟然在我国长期缺失,必定有深刻的观念和制度根源。理解中国法上的应诉管辖规则,不对长期缺位的原因进行考察,是不完整的。
1.根深蒂固的有错必纠观念
  从1982年《民事诉讼法(试行)》开始,我国就一直强调对管辖错误的“纠正”,明确规定“人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时,应当移送有管辖权的人民法院”。[4]虽然当事人未提异议法院也未发现管辖错误或者发现也未移送情形的存在,使得移送管辖规则的存在与否会有多大效果差异是一个问题。但未发现错误而未移送是一回事,发现错误却被法律视为正确而不用移送则是另一问题。应诉管辖规则是旗帜鲜明地将原本错误的管辖在特定条件下视为“正确”。从话语或宣示角度看,移送管辖倡导“纠正”错误,而应诉管辖“容忍”错误。这就导致应诉管辖规则与当时强大的“有错必纠”观念产生严重冲突而无法立足。
  当然,应诉管辖规则不是“个例”。上诉审纠正范围不限于当事人上诉请求范围又是一例。虽然1991年《民事诉讼法》第151条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”然而,1992年《最高人民法院关于贯彻〈民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)第180条规定:“第二审人民法院依照民事诉讼法
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