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刑事法的欧洲一体化及其挑战
赫尔穆特·查致格;程捷
《国家检察官学院学报》2017年2期
刑事法的欧洲一体化及其挑战
[德]赫尔穆特·查致格 著 程捷 译
(慕尼黑大学 法学院,德国;中国青年政治学院 法学院,北京 100089)
中图分类号:D93/97  文献标识码:A  文章编号:1004-9428(2017)02-0159-11
  传统上每一个国家都是适用它自己的刑法刑事诉讼法。这些法律领域的样态素来是每一个国家最紧密的主权范围事项。伴随着二战以后欧共体和欧盟的创立,在欧洲,这种局面发生了根本性改变,至少对于暂时作为欧盟成员国的28个国家的确如此[1]。近年来,欧盟可以创制超国家刑事法的问题在欧洲已经毋庸质疑了,一方面有大量的欧盟指令要求欧盟成员国的立法者针对违反欧盟法或侵害欧盟重要利益的行为给予有效制裁,尤其是采取入罪化的刑法制裁手段。另一方面,欧盟也不断出台新的刑事程序司法协助规则,以增加此类犯罪的追诉效率。由于在欧盟基础性条约中尚不存在类似于欧盟流通政策或环境政策那样的“既定政策”,如何促进公认一贯的欧洲刑事政策的成形也成为摆在欧盟各成员国面前的一道难题。
一、刑事法欧洲化的契机与原理
  “欧洲刑事法”(Europisches Strafrecht)的概念在今天通常是非常含糊地使用的,为了让中国的读者更好地理解这个概念,有必要先解释一下何谓“欧洲刑事法”。如果我们一定要去积极地定义“欧洲刑事法”这个概念,那么我们可以把所有欧盟层面的制裁条款都涵盖在内。哪怕它实际上并非以犯罪刑法(Kriminalstrafrecht)为名,仅以行政刑法(Verwaltungsstrafrecht)的形式出现。此外,我们今天所说的欧洲刑事法也包括那些影响到国内刑事法适用的欧盟法规定。除此之外,还有本文暂且不涉及的《欧洲人权公约》(Die Europische Menschenrechtskonvention)也构成“欧洲刑事法”的重要内容[2]。本文的重点——与刑事法相关之欧盟法,则是欧洲刑事法的核心内容。
(一)刑事法欧洲化的制度条件:欧盟法“柱顶结构”的消解
  当我们谈到欧盟法,一般又可以将它分为一级法(Primrrecht)和次级法(Sekundrrecht)。所谓欧盟一级法,是指构成欧盟基础的条约,具体包括《欧盟条约》、《欧盟运行方式条约》及其议定书、附件、《欧盟基本权利宪章》以及欧盟法的一般法律原则。从制定方式来看,欧盟一级法是经过欧盟会员国缔结、批准而在各会员国适用的国际法规。反之,欧盟次级法乃以欧盟一级法为授权基础,由欧盟的权责机关所颁布的法律。参与次级法立法过程的欧盟机关有常驻布鲁塞尔的欧盟执委会(EU-Kommission),由各成员国政府代表共同组成的欧盟理事会(der Rat der Europischen Union),还有由欧盟公民直选产生的欧盟议会(das Europische Parlament),欧盟议会位于斯特拉斯堡和布鲁塞尔。欧盟的相关主管机关,只有当欧盟一级法给予其授权基础的前提下,才可以依照特定相关立法程序颁布特定法律措施。其中,最重要的欧盟法律措施莫过于欧盟规则(Verordnung)和欧盟指令(Richtlinie)。欧盟规则的效力就像国内法律一般,可以在所有欧盟成员国直接适用,它可以给每一个具体的欧盟公民直接创设权利和义务。欧盟指令就不一样了,欧盟指令只课予会员国义务——通过转换的方式(主要是立法转化的方式)去赋予欧盟指令所设定的目标以国内法的效力。
  回顾欧洲一体化的历史,欧盟的前身——“欧共体”(Europische Gemeinschaft)的首要目标是在成员国之间建构共同市场,即开创没有海关、关税以及其他壁垒的商品和人员流通。直到1993年《欧盟条约》(即《马斯特里赫特条约》)(1993年1月1日生效)建立了欧盟以后,除了当时的欧共体作为欧盟的第一支柱之外,另外增设了两个欧洲政治合作的支柱,这种不太好理解的欧盟结构被人们称为“殿庙或柱顶结构”(Tempel-oder Sulen Modell),即除了欧共体第一支柱以外,还有第二支柱“共同外交和安全政策”以及“第三支柱司法与内政合作”。但是,不同于欧共体第一支柱所具有的超国家化(supranational)属性,此时的第二和第三支柱内的合作是国际法性质上的合作,即欧盟在这两个支柱下所采取的欧洲化法律措施和决议的前提是全体成员国一致同意,只要有一张反对票就会让整个一体化计划落空。因为在当时,政治领域还要体现着国家主权不可让渡的特征,欧洲化进程是极其敏感和谨慎的。直至1999年又通过了《阿姆斯特丹条约》,将第三支柱中的一部分合作抽离出来纳入第一支柱,即予以“超国家化”,这时,原先的第三支柱就只剩下“警务和刑事司法合作”了。2004年的《欧盟宪法条约》首次试图尝试拆除这种欧盟柱顶结构,也就是要把第三支柱最后的“警务和司法合作”也提升到超国家层次。可该公约由于荷兰和法国的公投遭到最终否决,欧盟于是发生了第一次危机。经过一年的反省期以后,为了保住《欧盟宪法条约》的主要内容,欧盟拟定了塑身版的《改革条约》并在2007年12月13日在里斯本获得签署,这就是2009年12月1日生效的《里斯本条约》。
  《里斯本条约》消除了前面所述的柱顶结构并摒弃了欧共体和欧盟的区隔。欧盟从而有了统一的法律人格并成为了欧共体的继承者。原先欧共体的基本条约一部分被改名了,《欧共体条约》改名为《欧洲运行方式条约》。该条约用欧盟取代了欧共体的称谓。先前第三支柱里的刑事法合作被统合进了《欧盟运行方式条约》并实现了超国家化。结果就是欧盟理事会在这些事项上的决策机制由全体一致决改为了多数决。这使得欧盟制定刑事法的权限得到实质扩充。
(二)欧盟框架内刑事法欧洲化的驱动原理
  自2009年《里斯本条约》生效以来,欧盟发生了许多变化。尤其是欧盟在刑事法领域的表现[3]。我尤其想为中国读者再次强调的是,如前段所言,2009年以前,欧盟的一项刑事法律措施必须得到欧盟理事会全体成员国代表一致同意,然后才可以通过(这显然是旧的国家主权思维的残留)。今天这些刑事法措施只需要适用多数决即可通过。一个或几个欧盟成员国的反对意见可被多数票所否决,并且这些持少数反对意见的欧盟成员还必须转换和尊重它所反对的法律措施。此外需要注意的是,《里斯本条约》之后,在法案的通过上,欧盟议会被赋予了和欧盟理事会相同的权力地位。不同于以往的是,如今没有欧盟议会的批准,任何有关刑事法的欧盟法律措施都不可能通过。就这一点而言,欧盟议会对刑法刑事诉讼法的欧洲化发展赢得了举足轻重的位置。
  欧盟法相对于所有的国内法具有优先性,但是只有当国内法和欧盟法相互不一致时,欧盟法才可以被适用。至少对于某个具有直接适用效力的欧盟法而言,它可以不需要成员国的任何立法转换措施,就可以像国内法那样给公民直接创设权利和义务。所以欧盟法对国内法具有优先性[4]。欧盟法的优先性效果尤其体现在欧盟规则这种欧盟法律形式之上。根据《欧盟运行方式条约》第288条第2款“欧盟规则具有完整约束力且在每个欧盟成员国直接发生效力。”就像其他欧盟次级法一样,欧盟规则由欧盟议会和欧盟理事会颁布。欧盟议会是由欧盟公民直接选举产生的,而欧盟理事会则是由成员国政府的部长级代表所组成。欧盟规则、其他法律措施以及重要的欧盟政策动议的筹划由欧盟执委会负责,欧盟执委会扮演着欧盟政府的地位。除了欧盟规则这种法律措施外,另一个在欧洲刑事法领域发挥重要角色的欧盟法律措施是欧盟指令(依据《欧盟运行方式条约》第288条第3款)。然而欧盟指令这种法律措施并不具有直接的法律效力。欧盟指令只是向欧盟成员国立法者表达的该指令所维系的目标,只有当成员国国内的立法者将之转换为国内法律以后,才能对欧盟成员国公民产生约束力。
  基于上述背景,欧盟立法者显然可以透过欧盟指令,要求所有28个成员国的国内刑事立法者朝着某个特定目标调校或者对齐修正其刑法刑事诉讼法。这就是我们这里要说的,欧洲刑事法制度正在被统合或被统合[5]。而这对德国现行刑法刑事诉讼法自然也会发生影响。另外,除了欧盟指令这种方式以外,即便目前还没有,但是未来的欧洲完全可能出现一部《欧洲刑法典》。这种超国家性的犯罪构成将以“欧盟规则”的形式公布,而欧盟成员国的国内法院也可以依据该欧盟规则,直接对公民依照该犯罪构成所要求的刑罚作出有罪判决[6]。例如“侵害欧盟财政利益诈骗罪”——如果某个农场主用欺诈或非法手段骗取欧盟补贴,有可能按照“侵害欧盟财政利益诈骗罪”论处。
二、刑事实体法欧洲化的基本路径
  在欧洲,国内法的欧洲化问题是一个备受重视的现象。但是就刑法而言,欧盟成员国经常以关乎主权为由,向欧盟提出类似于保留刑事立法权的主张。然而,以国家主权作为保留刑法权限的理由在《里斯本条约》生效以后,很难再继续适应欧盟与成员国之间围绕特定欧盟政策目的(例如“商品流通自由”、“市场公平竞争”)而设计的立法权限划分。例如,《欧盟运行方式条约》授予欧盟为了实现上述政策目的而发布措施的权限。于是欧盟法案等措施的影响范围必然会遍及成员国国内法秩序的所有领域,包括刑法领域。否则,如果刑法成为欧盟的禁地,成员国完全可以刑法之自主性为理由去侵蚀欧盟法的目的和基本原则[7]。因此,刑法领域的“欧洲化”不可避免并通过下列路径进行之。
(一)路径之一:法律适用上的欧洲化
  第一,欧盟规则成为适用成员国刑法的参照对象。欧盟法近年来已经在欧洲刑事法官、检察官以及律师的业务活动中扮演重要角色。这主要是在欧盟成员国国内犯罪构成尚不足以完全描述某个犯罪行为的场合下,即适用“空白刑法规范”(Stafblankett)时,为了补充犯罪构成要件之必要,需要参照欧盟规则的内容。在德国法里就有大量这类例子,比如食品犯罪、对外经济犯罪等领域。为了确定某行为的刑事可罚性要件,法官必须要考虑欧盟规则的条款内容。
  由此产生的问题是,欧盟法的解释原则和方法相较于成员国刑法是有所不同的。我将这种不同的解释原则称之为“最可能接近欧盟条约目的之解释”(die Ausrichtung der mageblichen Interpretation an einer mglichst effektiven Erreichung der Ziele der europischen Vertrge),该解释原则在其他法律领域也同样常见,它基于《欧盟条约》第4条第3款之欧盟成员国对于欧盟之忠诚义务而来,作为欧盟成员国的官方组织,成员国法院在适用国内刑法条文遇到疑义时,他们应该在保持与欧盟协调一致的前提下进行解释,这也是为了以最大限度地实现欧盟法的目的[8],即“有效原则”(effet utile)的要求。比如假冒公共职务罪的犯罪构成(《德国刑法典》第132条)[9],该犯罪构成在传统上被认为是保护“德国及其国家机关之公信力”,但鉴于合乎欧盟法之解释的要求,有必要给予扩大解释,即该犯罪构成也是为了保护欧盟及其机构之公信力。
  而在解释方法上则要强制性地参照欧盟规则所有23个官方语言的文本——无论是保加利亚语还是芬兰语,还是荷兰语,还是匈牙利语或罗马尼亚语,这些官方文本在效力上都是一样的[10]。如果要求立法者不能只参照欧盟规则的特定语言版本(欧盟内部某个地区官方公报所发布的内容),而是“去参照各自生效的版本”或许还能接受,毕竟每当欧盟法修改时,国内相应的(空白)刑法的实施自然而然也就调整了,无需成员国立法者再费周章。但要求一名“正常的”普通的国内刑事法官在解释欧盟规则存疑时,必须参照规则其他语言版本则多半是苛求,对于公民亦然。因此,这类国内空白刑法规范将会抵触各成员国宪法以及欧盟法一向所保障的罪刑法定原则,即“没有法律,就没有犯罪”[11]
  第二,成员国刑法与具有直接效力之欧盟法抵触时排除前者之适用。正如本文一开始就阐述的欧盟法相对于成员国刑法之优越性所要求的那样,当国内犯罪构成和具有直接适用效力之欧盟法,尤其是和欧盟规则或者欧盟一系列条约所保障之公民基本权发生冲突时(比如商品流通自由,开设企业分支自由等等),这种冲突又不能透过合乎欧盟法的解释方法去加以弥合的话,那么就不得对该行为予以处罚。例如,欧盟的独立经营户拥有开设经营分支机构之自由,所以在德国开设分支营业机构,即便不具备德国法所要求的开设分支机构的特定要件而予以经营,仍然不得加以处罚。由此可以说,成员国的国内犯罪构成经由欧盟法被中立化或者搁置化了。这一点对刑事案件的辩护空间而言,具有不可低估的意义。
(二)路径之二:创制统一的犯罪构成
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