编辑提示：执行难是当前人民法院工作中面临的突出问题，党的十八届四中全会将“切实解决执行难”作为全面依法治国的目标任务之一。最高人民法院院长周强在十二届全国人大四次会议上报告最高人民法院工作时明确提出“用两到三年时间，基本解决执行难问题”。执行难问题的解决离不开理论研究和实践探索。本期特别策划特邀一线法官和专家学者对执行中较为突出的金融资产的执行、唯一房产的执行以及撤销执行申请等问题进行专门研究。本期文章从理论分析到实践探索、从理念更新到程序完善、从我国做法到域外经验等角度，对上述问题进行了深入探讨，以期对这些问题的根本解决提供参考和借鉴。

　　问题与应对：金融资产强制执行的理性思考

　　——以证券投资基金与银行理财产品为例

　　张鲁南　牛晶琦*

　　摘要　随着近年金融产品创新不断加速，现有立法对新型金融资产的执行已不敷所需。本文从现实案例的司法需求出发，以证券投资基金与银行理财产品为例，分析了对此类金融资产执行所面临的困境与存在的问题，并针对开放式基金与封闭式基金的本质区别，以及银行理财产品的不同期限，提出应分别采取不同的执行措施，从实务操作的角度积极探索对新型金融资产的执行模式，以期对执行理论和立法改进能有所助益。

　　关键词　金融资产　基金　理财产品　强制执行

　　民事执行的本质是债权人通过国家公权力的介入实现私人权益，而公权力的运作虽要遵循“法无授权即禁止”的原则，但就金钱给付义务而言，债务人是否存在财产性权益、哪些财产性权益可供、哪些财产性权益不得执行等问题，执行依据并不可能具体化。〔1〕随着社会经济结构转型加速，金融结构不断调整优化，公众的投资渠道亦日益多样化，债券、基金、电子货币、理财产品等新型的具有财产价值的金融资产类型不断涌现，现有立法和司法解释对执行标的的类型化列举往往不敷所需：是否可将其归入责任财产？如何查询？依照什么样的程序执行？怎样保障相关主体的利益损害最小化等等，都需要法院执行机关积极探索，循理创新。本文就以证券投资基金和银行理财产品为例，结合司法实践存在的现实问题，从操作性的角度探索新型金融资产的执行模式，以期对执行理论和立法改进能有所助益。

　　一、引发思考：个案投射出金融资产执行的司法需求

　　关于刘某贩卖毒品罪一案，〔2〕法院判处刘某刑罚主刑的同时，对其并处没收个人全部财产。判决生效后，刑事审判庭将判决中的财产刑部分移送执行。执行中，执行法官通过网络查控系统，未能查到被执行人刘某有银行存款、房产、车辆、股权可供执行。后得知刘某曾购买大额基金，但购买基金的具体情况不明。为此，执行法官只能在各家银行逐一查询，在十几家银行进行了查询后，最终在某银行开发区支行查证了刘某通过该行以40万元购买了两笔基金，这两笔基金分属于甲基金公司和乙基金公司。进一步调查后发现，基金交易账户的开户银行只是按照与基金公司的协议代销金融产品，客户购买基金的资金进入基金交易账户后即会转付基金公司，客户得到的只是相应的基金份额，此时的基金交易账户中并无存款。且银行只是代销产品并监管账户，购买基金的资金实际并不由银行控制。因此，冻结被执行人在银行开立的基金交易账户并不能解决案件实质问题。与此类似的，还有银行理财产品的执行问题。在这种情况下，法院应采取何种财产控制措施？又如何将被执行人的财产权利变现？在这个过程中适用法律时又将面临什么样的困境？在解决这个问题的同时我们还应思考哪些问题？解决这些问题之前，需要厘清此类新型金融资产的概念及特性。

　　（一）证券投资基金

　　广义上的基金，指的是为用作特定目的而募集起来的一定数量的资金。通常包括信托投资基金、公积金、保险基金、退休基金等。狭义的基金，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第2条的规定，在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。证券投资基金正是狭义上的基金，本文以下所讨论的基金，如无特殊说明，均指狭义上的基金。在基金这一法律关系中，主要由三个主体构成：基金份额持有人、基金管理人及基金托管人。〔3〕具体到上述没收个人全部财产案件中，刘某为基金份额持有人，甲、乙公司为基金管理人，某银行开发区支行为基金托管人。

　　鉴于基金的不同运作方式，狭义上的基金主要分为封闭式基金与开放式基金。按照《中华人民共和国证券投资基金法》第45条的规定，开放式基金，是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。而封闭式基金，是指基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额持有人不得申请赎回的基金。开放式基金具有法定的可赎回性，投资者以自己的名义直接或透过代理机构向基金管理公司要求部份或全部退出基金的投资，并将买回款汇至该投资者的账户内。封闭式基金在封闭期间不能赎回，挂牌上市的基金可以通过证券交易所进行转让交易，份额保持不变，即封闭基金募足总额后，基金单位的流通采取在证券交易所上市的办法，投资者日后买卖基金单位，都必须通过证券经纪商在二级市场上进行竞价交易，卖出方法同一般股票。两种基金的不同运作方式，决定了在司法实践中应采取不同的执行措施。〔4〕

　　（二）银行理财产品

　　理财产品是指由商业银行自行设计并发行，根据产品合同的约定将其募集到的资金投入相关金融市场或者购买相关金融产品，获取投资收益后，再根据合同的约定分配给投资人的一种金融产品。〔5〕按照《中华人民共和国商业银行法》第3条第1款第（14）项的规定，商业银行可以开展经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。此外，银监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第10条规定，商业银行在综合理财服务活动中，可以向特定目标客户群销售理财计划。理财计划是指商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。

　　由此可见，按照我国现有法律法规的规定，理财产品只能由商业银行销售。理财产品销售所建立的法律关系，实质上是委托投资的合同关系，在这一法律关系中主要涉及两个主体，一方是作为投资人的客户，另一方则是商业银行，即销售理财产品一方。由于理财产品只能由商业银行销售，不同于基金销售中还存在基金公司这一基金管理人。同时，由于理财产品通常存续期间不会太长，一般都在合同中约定不允许客户提前赎回，而封闭基金则是由法律明确规定，不得申请赎回，意即无论是否提前都不得赎回。理财产品与基金的上述区别，决定了在执行工作实践中应对两者做相应区别。

　　二、发现问题：金融资产强制执行的困境与异见

　　（一）现有立法的空白地带

　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第32条，仅规定了对被执行人在银行、非银行金融机构、其他有储蓄业务的单位的存款的查询、冻结、划拨，并未涉及基金、理财产品等金融资产如何执行。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条