既存债务追加物保的破产撤销问题

　　●任一民*

【内容摘要】对我国《企业破产法》第31条所规定的追加物保撤销权，在理解和适用时不应局限于法条的字面意思，而应基于其立法目的予以实质把握。实务中出现的诸如通过“借新还旧”对既存债务予以清偿并同时对新债务设立物保，债务人以自有财产向原本没有反担保的担保人提供反担保，双方当事人在设立最高额抵押权时将既存债务一并纳入担保范围，以及登记生效类担保物权在破产临界期起算后迟延进行登记或进行本登记等复杂情形，均有通过“判断债权人的受偿地位是否在临界期内因追加物保得到提升”予以实质审查的必要。此外，对于采登记对抗主义的担保物权，若在破产临界期起算时仍未登记，破产程序中也不应承认其优先地位。

　　【关键词】追加物保　破产撤销权　借新还旧　最高额抵押　预告登记

　　我国《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”根据该条第3项的规定，破产管理人享有对事后追加物保这一偏颇行为的破产撤销权。对该项权利的一般理解为，在破产程序开始前的法定期间内，若债务人以自有财产为本无财产担保的既存债务（antecedent debt）设定物保的，管理人得主张撤销。若被担保的债务并非既存债务，而是与担保物权同时成立，则不构成可撤销的偏颇行为（当然，虚构债务并同时为其提供物保之情形不在此列）。〔1〕之所以有这种区分，是因为对既存债务追加物保“意味着本应用于集体清偿的财产变成了财产担保债权人优先受偿的标的，从而使普通债权人通过破产程序所能够获得的清偿数额减少，这显然不符合通过破产程序实现公平清偿的目标”。〔2〕债务与物保同时成立属于“同时交易”（contemporaneous exchanges），由于其“系在撤销期间内同时发生的，并且该交易给债务人带来了新的‘价值’或‘财产利益’”，出于维持债务人正常营业的考虑，“当债务人濒临破产边缘时，诸多债权人未必愿意与债务人继续开展商事交往，为鼓励债权人继续交易并留存债务人的营运价值”，应承认其构成偏颇撤销的例外情形。〔3〕

　　但在实务中若严格按照《企业破产法》第31条的字面规定与一般解读进行适用，基于其他民商事实体法对于破产的极端情形预估不足，以及当事人为规避管理人行使破产撤销权而可能进行的策略式操作或交易中的各种复杂情形，就会出现立法者意料之外的结果。比如，若债务人与债权人通过“借新还旧”对既存债务予以清偿并同时对新债务提供财产担保，从而将既存无担保债务转化为有物权保障的新债务，管理人能否主张破产撤销？在债务人通过物保向本无反担保之保证人提供反担保时，担保人之潜在追偿权是否可以被界定为此处所谓的“既存债务”？在设定最高额抵押时，若双方约定将设定前存在的债务纳入最高额抵押所担保的范围之内，管理人可否依据前述规定予以直接撤销，若发生清偿抵充时，又该作何处理？又如，对于采登记生效主义的担保物权，若因登记迟延而致其生效时间晚于债务成立时间，能否将其视为追加物保而予撤销？对于先办理预告登记再办理本登记，且本登记发生在破产临界期内的担保物权，又应如何处理？再如，对于采登记对抗主义的特殊担保物权，若在破产临界期起算时仍未进行登记，应否承认其优先效力？有鉴于此，本文尝试对上述问题进行深入探讨，以期对我国的相关破产实践与立法完善有所裨益。

　　一、“借新还旧”时追加物保的破产撤销问题

　　如前所述，“对没有财产担保的债务提供财产担保”应受破产撤销权制度的约束，而对于在债务成立的同时提供财产担保的行为，为避免使破产临界期内的交易安全遭受冲击，破产法往往予以承认而不予撤销。然而，为了规避管理人行使破产撤销权，实务中大量存在通过“借新还旧”将旧债务转换为新债务并对新债务提供物保的现象。此种策略式操作究竟应作为新债务的同时交易予以承认，还是应视为对既存债务追加物保而予撤销？就此，本文试结合实务中的一些典型做法分别作出分析和研判。〔4〕

　　（一）直接“借新还旧”时的追加物保

　　直接的“借新还旧”在实务中通常有如下两种操作方式：一是无需债务人划入资金，债权人银行直接办理放新贷还旧贷手续，新贷发放日即为旧贷归还时，以内部转账手续操作完成，债务人与银行间并未发生资金流转；二是银行帮助债务人筹集一笔转贷资金用于归还旧贷，银行在收到旧贷后立即发放新贷给债务人，新贷专项用于归还临时借取的转贷资金。例如，破产债务人A公司向B银行融资1000万元，在为期一年的破产临界期，上述1000万元债务到期，此时A公司向B银行要求转贷，却无还贷资金，B银行直接帮助A公司办理了“借新还旧”手续，但在办理该笔新贷时，B银行要求A公司提供了相应的抵押担保。那么在A公司进入破产程序后，其破产管理人能否主张撤销该担保行为？〔5〕

　　从形式上看，此处存在先后两个独立的借款合同，在新的借款合同下，贷款人须履行发放贷款的义务，借款人则应按照约定将新获得的资金用于履行旧合同，即既存债务将因新合同的签订而消灭；抵押权的设立与新债务的成立在时间上也具有同步性，难谓是对既存债务的追加担保。但若从实质上加以审视，则仍应允许管理人将其撤销。理由在于：其一，新旧借款合同主体完全相同，新贷款的发放全为归还旧贷款之用，债务人实际上未取得新贷款资金的完整使用权，即债务人的运营资金未获实际增加，只是贷款归还期限得以延长。其二，从新贷发放前后的债权债务关系看，债权人B银行对债务人A公司的债权数额未发生变动，但其持有债权的保障措施却发生了实质改善。其三，债权人B银行获得此债权实现权益提升的保障，对于债务人A公司的外部普通债权人而言，意味着可供清偿财产的减少，而贷款期限的延长并不足以改变普通债权人清偿利益降低的格局。其四，该行为发生在破产临界期内，债务人已经事实上或者可能陷入破产境地。因此有理由认为，该行为实际上以变通的方式发挥了对原来没有财产担保的债务提供财产担保的效用，〔6〕应属矫正偏颇行为的破产撤销权的行使范围。〔7〕

　　（二）间接“借新还旧”时的追加物保

　　在实务中，债务人与债权人之间的直接“借新还旧”通常发生在债权人为银行的借贷关系中，在普通债权债务关系中并不多见。如果债务人向第三人融资以归还已届清偿期的银行贷款，同时为第三人提供抵押担保，且融资和抵押权的设立均发生在为期一年的破产临界期内，那么在债务人进入破产程序后，管理人能否主张将该抵押担保予以撤销？如果对银行到期债务的清偿不是发生在破产前6个月内，则管理人无法撤销对银行的清偿。但是，如果第三人身份特殊或与债权人、债务人间存在某种合意，那么该第三人在提供融资之时所获得的财产担保是否应予撤销则需审核。对此，笔者主张区分以下三种情形分别对待。

　　其一，该第三人系债权人的关联关系人。〔8〕债权人通过其关联关系人向债务人提供新融资以使自己的到期债权获得清偿，并由债务人为其关联关系人设定物上担保。若不考虑破产这一特殊因素，此时债务人之责任财产应大于或等于其全部负债，此种安排并不会对当事人之外的利害关系人带来实质性危害，故当事人基于其自由意志在内部作此种安排并无不可，法律无须过多干预。若前述行为发生在破产临界期内，如前所述，任何在客观上有害于债权人间平等受偿的行为都是被禁止的，如果前述交易得到承认，那么该债权人原先持有的面临折价清偿的普通债权在客观上就实现了优位清偿，同时也保障了关联关系人融资的优位待遇，究其实质，当属债权人为规避追加物保被撤销的风险而采取的迂回策略，故应被认定为一种实质上有害于破产债权人平等受偿的行为。于此情形，关联关系人与债务人之间进行的担保融资行为可视为《合同法》第52条所规定的“以合法形式掩盖非法目的”之情形。但在结果的处理上可以根据《企业破产法》第31条仅将抵押担保予以撤销，而对于担保融资交易本身的效力仍应肯定，在破产程序中仍可申报债权，但不得作为有财产担保的债权行使权利。

　　其二，该第三人系债务人的关联关系人。债务人向自己的关联关系人寻求担保融资并将所获资金用于偿付债权人的做法，实际上是把特定债权人对其享有的普通债权转换为关联债务人对其享有的有财产担保的债权。其结果就是，由于无财产担保的旧债权人变成有财产担保的新债权人，其他普通债权人势必将因此遭受损失。在此情况下，尽管第三人与债务人间的关联关系并不表明其一定存有主观上的恶意，但考虑到探寻当事人是否具有此种“效果意思”的困难性，〔9〕法院或许可以推定第三人具有恶意，并由其承担证明其与债务人之间的交易具有正当性从而推翻该推定的举证责任。第三人不能举证推翻该推定时，管理人有权撤销该项抵押担保。

　　其三，该第三人与债务人和债权人均无关联关系。在此，第三人提供融资之时为保证其融资安全，要求债务人同步提供物保，属正常的交易行为，且不构成事后追加物保，既符合双方当事人的意思自治，又未违反破产撤销权的相关规定，自然应肯定其效力。但由于已陷入困境或者濒临困境的债务人通过向第三方融资清偿某一无财产担保债权人的债权，该行为有事出反常之嫌，尚可考察是否存在以下两种情形：（1）该第三人与债权人或债务人间存在内部通谋合意，目的在于规避破产撤销权行使的风险，当有证据足以证明时，这一避法行为应受破产撤销制度的规制。（2）该第三人系该笔已清偿债务的保证人，当保证人通过向债务人发放融资专项用于清偿其担保的负债并从债务人处获得财产担保时，其实质不过是用新融资这一“新债”替换之前的保证人对主债务人享有的或有债权这一“旧债”，借此取得了对“旧债”追加担保的实质效果，因此，其也应纳入破产撤销权的行使范围。

　　二、追加财产反担保的破产撤销问题

　　所谓反担保，是指在经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人在承担担保责任后易于实现其追偿权的制度。〔10〕反担保的制度价值在于弥补担保制度之内在的逻辑悖论，切实维护担保人的利益。所谓“担保制度之内在的逻辑悖论”主要是指，在“第三人提供担保”模式下，担保关系虽能够保障原债权得以实现，但由此产生的第三人与原债务人间的新债权关系却被排除在担保关系的保护范围之外。〔11〕众所周知，此处的第三人求偿权并不必然发生，以保证担保中保证人的求偿权为例，其求偿权之发生需具备如下条件：（1）必须是保证人已经对债权人承担了保证责任。（2）必须是主债务人对债权人因保证而免责。（3）必须是保证人没有赠与的意思。〔12〕

　　从形式上看，基于此类求偿权而设立的物保，似难满足《企业破产法》第31条所规定之追加物保撤销权的构成要件，即此时缺乏“既存债务”存在的空间，但果真如此吗？笔者认为其实不然。我们不妨假设：若破产债务人的连带责任保证人在保证关系成立之初，并未用特定财产为保证人提供反担保，及至进入破产临界期后，保证人要求债务人就其连带保证责任的未来追偿权追加财产担保作为反担保，进而获得债务人的支持，此项担保行为是否应予撤销？

　　或许有人会指出，反担保是对担保人履行担保义务后所取得之求偿权的担保，在担保人实际承担担保责任之前，债务人对其负债为或有负债，包括其向破产管理人申报债权都会因主债权人申报债权而应退出申报，主债权人在通过破产程序实现部分债权后再向保证人追偿，保证人在承担责任后也不得向债务人追偿，否则将会出现债务人的一笔负债二次清偿的问题。因此，债务人对保证人的或有负债，不构成《企业破产法》第31条所规定之实际意义上的“既存债务”，债务人为担保人追加财产反担保不应列入破产撤销权的行使范畴。

　　这种观点看似有一定道理，但未必正确。其一，保证关系中保证责任产生于保证人对债权人的允诺，在保证人签署保证合同时，保证责任便已产生，除非保证期间届满、债务获得清偿或者法律规定的特定事由出现，否则保证责任不得免除，且保证责任的产生并不一定需要对价，保证人的承诺直接构成强制执行的基础。〔13〕换言之，在担保关系成立之时，担保人的追偿之债就已经成立，只是具有或然性而已。即从时间上看，追偿之债事实上成立于财产反担保之前。〔14〕其二，破产程序属于概括追偿程序，这意味着其应就尽可能广泛的债权进行处理，而破产法上债权的含义或许要比破产法之外的宽泛一些。不论债权是否到期，是否属于实然债权，数额是否确定，是否得到法院裁判的确定，都可视为破产法上的债权范畴。这一点从《企业破产法》第46条、第47条及第51条