一、商事侵权中恶意诉讼行为的解析 　　

　　随着市场经济的发展，商事侵权行为已愈演愈烈。如何在我们的商事审判中，结合侵权责任法的适用，通过贯彻“商事审判理念”，规制商事侵权行为，已成为人民法院在新的历史时期维护市场经济秩序、促进市场经济发展的重大法律理论和实践问题。所谓商事侵权，“是发生在商业领域的一类侵权行为，指行为人在商业活动中违反法定义务损害他人合法权益，依法应当承担损害赔偿责任的行为。”[1]随着市场经济的发展，在商业活动领域侵权行为频发，在2009年两会期间，江苏省靖江市人民法院副庭长陈燕萍就提出有必要在侵权责任法草案中增加商事侵权责任规定，[2]而学界也呼吁在侵权责任法制定之际将商事侵权行为作为特殊侵权行为予以规范。[3]虽然我国侵权责任法立法时并未考虑这一制度设计，但这并不影响我们在实务中运用现行的侵权责任法调整商事侵权的法律关系。在商事侵权中，恶意诉讼成为一种新型的侵权模式。恶意诉讼是指为了不正当利益，行为人通过恶意启动没有合法理由或者合理依据的诉讼，或者在诉讼过程中滥用诉讼权利，导致相对人受到损害的行为。

　　人民法院在过去10年十分关注恶意诉讼的法律规制。

　　2004年2月，最高人民法院民三庭召开了学界、实务界与媒体参加的“滥用诉权问题研讨会”，并根据研讨会的结论发表了《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》。2008年12月，浙江省高级人民法院发布《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》，初步建立了对恶意虚假诉讼行为进行法律规制的新机制。2010年6月，陕西省西安市中级人民法院召开了“恶意诉讼的识别和治理研讨会”，分别探讨了恶意诉讼的表现形式、识别、治理方法和立法规制等诸多问题。与此同时，在我国民事诉讼法修改过程中，通过建立恶意诉讼司法制裁制度（第一百一十二条）和第三人异议之诉制度（第二百零四条），运用诉讼法遏制恶意诉讼行为。同时刑法上的“诬告陷害罪（刑法第二百四十三条）”“伪证罪（刑法第三百零七条）”等也能部分惩治情节严重的恶意诉讼行为。但不得不指出：这样的规制并不充分，“没有实体法规定而仅在诉讼法中有不得滥用诉讼权利的模糊规定，是当事人滥用诉讼权利的行为在司法实践中大量存在的重要原因”。[4]只有通过侵权法、诉讼法以及刑法三种层次的立体的法律体系来规制诉讼欺诈是最好的方式。[5]这一见解成为学界共识，故在为侵权责任法起草建议稿时，不同的学者均将恶意诉讼行为作为特定侵权行为予以规范。[6]但在我国侵权责任法颁布时，并未将恶意诉讼作为独立的侵权行为进行规范。

　　在商事侵权中，恶意诉讼是否属于特定的侵权行为存在疑义。法院对于商事侵权中恶意诉讼行为要求损害赔偿的有不种处理方式：有的判决对于即使事实清楚的恶意诉讼，也不支持受害人要求赔偿的诉讼请求；有的判决则对事实清楚的恶意诉讼，虽在判决理由中不明确说明是“恶意诉讼”，但会支持其部分诉讼请求；而有的判决则虽然承认“恶意诉讼”，但对受害人的赔偿请求难以支持；有的判决即使支持赔偿，其赔偿范围也较小，起不到吓阻作用。理由各异的判决引发我们的思考：应该如何运用侵权法来规制以恶意诉讼进行的商事侵权行为？

　　二、商事侵权中恶意诉讼规制的比较法分析

　　从比较法的角度论，无论是大陆法系还是英美法系，均是通过判例的方式逐步实现对于恶意诉讼的侵权法规制。英美法系对恶意诉讼的规制是基于“正当程序”（due process）规则展开，要求原告在起诉时应该正当行使诉讼权利，以诉讼的正当性来衡量当事人是否属于恶意诉讼，如果滥用诉讼权利，则可能承担赔偿责任。英国最早于1698年就在Savile V. Roberts案中，首次支持了对恶意刑事告发提起的民事赔偿诉讼。[7]之后就滥用程序类型的恶意诉讼，在Grainger v. Hill案中支持受害人获得救济的权利。而在美国，1851年联邦最高法院首次确认恶意刑事告发侵权之诉，[8]后又分别支持了恶意民事诉讼侵权之诉和滥用程序类型侵权之诉，这些判例所确定了基本制度与规则为美国法学界所接受，在《侵权法重述（第二版）》第七章中，美国法学会将恶意诉讼的三种情形纳入特别侵权行为中予以规制，[9]这一规范获得美国联邦法院系统、全国50个州以及哥伦比亚特区的支持。[10]

　　在大陆法系国家，规制恶意诉讼则是基于“诚实信用原则”，首先从程序法的角度规制诉讼权利的滥用，然后赋予受害人损害赔偿的请求权。规制的方法有二：一是如同葡萄牙及受其法律影响的澳门地区，将恶意诉讼的损害赔偿请求权在《民事诉讼法典》中予以独立明确的规定，葡萄牙《民事诉讼法典》第456条就确定损害赔偿请求权行使的要件，而澳门《民事诉讼法典》第385、386条则在此基础上做了更细致的规定。[11]二是其它各国均是通过法律解释以判例的方式来确定恶意诉讼时受害人的请求权规范基础。德国是以《民法典》第826条第2款作为恶意诉讼规制的请求权规范基础，该款规定“以违反善良风俗的方式对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿损害的义务。”需要指出的是，在规制恶意诉讼的一般侵权案件中，对于当事人过错的要求不仅是“故意”，而且需要达到“恶意”的程度，故较高的举证责任导致当事人胜诉存在困难。唯一的例外则是在商事侵权的救济，包括侵犯营业权和商事人格权等，特别是对于侵犯工业产权的救济，如果行为人“侵犯了有组织的、开业中的商事活动”，只需一般过失，责任就成立。[12]同时对于如原告是以欺诈的方式获得的生效判决，被告可以请求损害赔偿。[13]

　　其它大陆法系的国家或地区，均以相应的法律规范作为恶意诉讼的损害赔偿请求权的规范基础。如奥地利民法典第1295条（1916年修订）、希腊民法典第919条、我国台湾地区“民法”第184条第2款作为本国规制恶意诉讼的请求权基础，[14]通过法律解释来建立侵权法规制恶意诉讼的体系。在法国，则是以法国民法典第1383条作为请求权基础，[15]同时在民事诉讼法典第32条中做出规定“对于拖延或其他不当手段进行诉讼者，可以处100至10000法郎的民事罚款，并且不影响可能对其要求的损害赔偿。”[16]比利时和荷兰等国也是通过判例规范滥用诉权的方式来逐步建立规制体系，[17]日本则是以日本民法典第709条作为规制恶意诉讼的请求权规范基础，谷口安平教授曾经指出：“如果某人提起诉讼的唯一目的就是骚扰被告，这种行为将被视为滥用权利，其结果将导致引起起诉被驳回，并可能产生基于实体法上的损害赔偿之诉。”[18]

　　从上述比较法我们可以看出：各国均关注对于恶意诉讼的侵权法规制，尤其关注在商事侵权中恶意诉讼的规制，以德国为例，因为举证的问题，在一般民事诉讼中，恶意诉讼往往很难认定为侵权，但是在商事侵权中，基于“外观主义”和保护交易安全的商事审判理念，为了对营业权和知识产权等的特别保护，较易对恶意诉讼认定侵权，其目的是为了保护商事活动，促进社会经济的发展。

　　三、恶意诉讼商事侵权行为的司法认定

　　在我国，既没有规定独立的商事侵权制度，也没有对恶意诉讼行为进行侵权法规制的特别规定。在现实中，商事侵权行为包括一般商事侵权和特殊商事侵权，前者包括侵犯商事人格权、侵犯工业产权、侵犯债权（引诱违约等）、侵犯物权等行为；后者则包括公司法