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何为公开公司法“理论”
上村达男著;熊洁译
《证券法苑》2013年9期
何为公开公司法“理论”
  以资本市场与股份公司法制度为中心
上村达男著;熊洁译
日本早稻田法学院;西南政法大学
  【摘要】股份公司与资本市场互为表里。有限责任制度是股份公司进入资本市场的基础,从中“游离”出来的股份架起了股份公司和资本市场的桥梁。比起美国宽松的公司法制,谨慎型的欧洲公司法制度更值得日本借鉴。
  【关键词】公开公司法理论股东;投资者;资本市扬
  股份公司是证券市场的主体,但股份公司的有限责任特征容易造成市场失灵,不利于保护投资者权益。为此,需要重构公开公司法理论。

  一、何为公开公司法“理论”

  股份公司制度是能够有效利用最大规模的证*本论文曾提交于2012年度清华大学举办的“二十一世纪商法论坛”。券市场的公司形式,在这点上它与其他的公司形式存在很大的差别。适合于证券市场的股份公司制度的特征应来自于证券市场的理论,应符合市场要求,在此意义上股份公司法就必然是公开公司法。那是否有必要还特别提出公开公司法理论呢?对证券市场的失控导致了股份公司制度的崩溃,随之出现了经济大混乱。欧美国家已有沉痛的教训,积累了相应的经验和智慧,而日本并不具备这种经历。与最大规模的证券市场成为一体的股份公司制度应为何种制度,剖析前暂且先搁置欧美国家目前的理论,需以新的设想重新构建公开股份公司法理论,应对因运用股份公司制度而出现的风险。仅仅因为欧美国家依然使用着旧的概念与理论,我们如果直接继受欧美的理论,就会因不学习历史而徒劳地重复重大的失败。欧美国家虽然有着丰富的经验,但他们因为易于依赖经验所以尚在反复失败。构建公开公司法理论正是我们对欧美国家的现状持批判态度的体现。因此,重要的是将欧美国家过于依赖经验而怠于理论化的问题趋向理论化,由此实现以理论型“智慧”超越经验型“智慧”。

  二、股份公司为何能够运用自如证券市场?

  回应这一问题只能从何为股份公司谈起。笔者认为需构建将传统理论中的以人的集合体社团社员一股东为中心的理论转换为以物为中心的证券市场的理论的基础,再将焦点回放到人的意义上。也就是说,将迄今为止以人的意思为中心说明一切的理论转换为具备适合证券市场出资形式的股份的理论后,结合人的理论。需从理论上克服被冷酷的资本理论贯穿的证券市场这一非人性的世界,从而看到真正的人类。因此,首先应探讨有限责任性质的转换。

  股份公司法最大的特色在于全体股东均负有限责任。但是同为有限责任,资合公司(康孟达一Kommanditgesellschaft)的有限责任社员、有限责任合伙(partnership in commendam、 limited partnership)的有限责任合伙人与股份公司的有限责任在本质上完全不同。前者的这些公司或事业中的有限责任附着于人之上。无限责任也是如此。在章程中记载某人为有限责任社员或无限责任社员。但是,股份公司中是否存在被称为有限责任社员的人呢?有人见过此人吗?股东是股份(share)的持有人(holder),“有限责任社员”似乎完全不存在。此处并不存在有限责任社员,而是因为持有限定责任的金融商品一股份这一物的结果,持有人的责任仅为有限责任而已。总之,有限责任不是附着在股东这一人之上,而是附着于股份这一物之上。

  为何股份这一物必须是有限责任呢?这是因为作为整体的各不相同的股权“stock”变形为均一的、同一性质的、大量的抽象单位“share”这一形态,金钱出资为前提以“一份股份多少钱”的形式形成价格,由此可以形成证券市场。无论是设立阶段还是新股发行阶段,发起人、投资者通过认购股份、缴纳股款“成为股东”。或者通过在证券交易所购买已发行的股份,投资者或公众“成为股东”。于是由于股份这一适合证券市场的物先于股东存在,因此股份公司从设立阶段开始通过公开募集可以骤然与证券市场成为一体启动。

  另外,利润分配请求权、剩余财产分配请求权、表决权都当然地附着在每一股份这一物上,因此1万股有可能是由一个人持有或由1万个人持有。创投企业、封闭型公司在章程中规定认可权利的属人性。在此特地表述为属人性的前提是因为如果未在章程中规定这些权利就不具备属人性,自然各项权利就附着于股份这一物上,其实在这些类型的公司中各项权利原本就具有属人性,没有必要特地指出属人性。日本由于废除了本应有的区分立法,所以令人不可思议地在探讨这些问题,但另一方面在大规模公开公司中谈及有限责任“社员”,可以说暴露出了将一切以人为中心构成的理论的不合理之处。

  三、出现证券市场失控的可能性

  如此公司制度的设想是以人类的意志、人类的责任限制为中心发展至今,而股份从中脱离出来,展现股份公司与证券市场成为一体的独特的世界。有限责任原本保护的是只出资而不参与经营的人类的生活,但是由于有限责任附着于股份这一物上的性质,只要购买股份,任何人都能享受有限责任利益。因此,普遍认为无论是法人、国家、隐名基金,任何在证券市场“购买”股份“者”就能成为股份公司制度乃至于经济社会的主角。在“个体”得不到尊重的世界这些显得理所当然。公司法原本以人为中心,而脱离到物的世界后应有效运用资本市场的股份公司制度,但它却成为了轻易地认可资本市场理论的路径以及市场失控的契机。巨大的股份(share)市场具有强烈的、抽象的资本(capital)市场的性质,股份的转让从表现或传达人类意思的场所变质为充满资本或金钱论的世界。股份市场虽为市民社会评价企业实现使命的场所,但是以供求关系形成价格的要素更高。在股份市场适时披露信息如同生命,股份市场机制需要信息内容的准确性、会计制度的统一、审计制度、内部控制制度、市场违规行为的防范体制、有效的市场监督体系、多样的制裁手段等。但历史告诫我们这些机制并不能够“事先”充分地抑制在市场中贪得无厌的行为。全球化市场亦存在于这些理论的延长线上。民主理论无法控制市场理论时,市场理论的失控(泡沫的形成与崩溃)就会导致企业经营失败、失业、社会不稳定、犯罪,最终引发殖民地战争以及现今的殖民地的内国化,甚至成为造成贫富差距、贫困的工具,破坏国民生活的手段。

  “公司是股东的”、“股东是公司的所有者”这一传统的认识原本具有强调出资人或股东这一人的含义。但它为金权主义的设想开辟了道路,也就是说只要是能够购买股份这一物的(无论其是事业法人、国家、独裁者抑或是犯罪人)就似乎是企业社会的主权者。在欧美国家,股份公司制度历来具有调整市场理论与民主理论的性质(欧美国家主张股东是个人,重视股东对公司经营进行牵制的意义。例如:股东大会、代表诉讼、对董事违法行为的停止请求权、信息收集权,等等),因为大部分股东都是个人或对个人负有严格的受托人责任的机构投资者。正因为如此,美国依然存在人民资本主义(people’s capitalism)的传统,还未到无可救药的地步,而同时在美国盛行的法与经济学、金融理论则彻底地放弃了民主理论,过度信赖以合理的经济人假设为前提的市场机制化。这使美国、尤其是未经民主传统和历史的国家的股份公司法理论退化。2006年的日本公司法
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