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上市公司收购中的新型法律问题探析
邱永红
《证券法苑》2013年9期
上市公司收购中的新型法律问题探析
邱永红
深圳证券交易所
  【摘要】近年来,我国上市公司收购风起云涌,日趋增多。但是,在上市公司收购的过程中,也凸显了诸多亟需解决的新型法律问题。本文尝试从纯实务的角度对我国当前上市公司收购中的若干法律问题进行研究和探讨,并提出解决这些问题的意见、建议和对策。
  【关键词】上市公司;收购;法律问题
  一、“收购”的法律界定问题

  (一)“收购”的法律含义

  原《证券法》和2006年1月1日起生效的新《证券法》均未界定何为“收购”。2002年制定的《上市公司收购管理办法》第2条规定,收购是指收购人持有或者控制上市公司的股份达到一定比例或者程度,“导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为”。根据上述规定,无论投资者持股比例是多少,只要其取得了上市公司控制权,即是收购。随着“两法”的修订,同步修改并于2006年公布施行的《上市公司收购管理办法》(简称《收购办法》)为与新《证券法》相衔接,取消了上述定义,并根据新《证券法》第四章“上市公司的收购”的有关规定,对达到不同比例的股份增持行为作了系统规定,进一步强化了信息披露、强制要约等监管要求。

  由于规则的上述调整,当前理论界和实务界形成了有关收购法律含义的三种观点:

  第一种观点:收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为。所谓的“控制权”,根据新《上市公司收购管理办法》第84条的规定,是指:(1)成为公司持股50%以上的控股股东;(2)可支配的公司股份表决权超过30%;(3)能够决定公司董事会半数以上成员选任;(4)足以对公司股东大会的决议产生重大影响,等等。

  第二种观点:收购是指取得对上市公司控制权的行为。这也是2002年制定的《上市公司收购管理办法》所持的观点。这一观点与第一种观点的差异主要在于,这一观点不将巩固控制权的股份增持行为视为收购。

  第三种观点:取得股份超过上市公司已发行股份30%的才是收购。该种观点认为,投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%但成为上市公司第一大股东的情形不构成收购。其理由是,新《上市公司收购管理办法》取消了2002年制定的《上市公司收购管理办法》有关“收购”的定义,且监管机构也从未再公开表态其将坚持或者基本坚持原有的判断标准,此举本身即意味着对原有判断标准的放弃或者变更。另外,新《上市公司收购管理办法》第二章只是要求增持股份不超过已发行股份30%的投资者(而非收购人)进行信息披露,尽管有些披露内容与收购报告书已经基本一致(特别是,其中包含了披露投资者符合收购人的资格条件、具备收购的实力等要求),但这充其量只是表明监管机构参照了收购的有关条件对其进行管理。有些市场主体持这一观点。

  目前,在监管实务中,证监会和证券交易所均持第一种观点即收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为,并按此理解与适用《证券法》、新《上市公司收购管理办法》的相关规定。

  (二)投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是否构成收购和适用《证券法》第98条规定问题

  新《证券法》第98条规定,“在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的十二个月内不得转让”。《上市公司收购管理办法》第74条进一步明确规定,“在上市公司收购中,收购人持有的被收购公司的股份,在收购完成后十二个月内不得转让。收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述十二个月的限制,但应当遵守本办法第六章的规定”。

  新《证券法》第98条规定旨在保证公司控制权变化后保持相对稳定,避免公司控制权的频繁变化,导致公司管理层不断变动,公司经营陷入混乱,特别是防范收购人利用上市公司收购谋取不当利益后金蝉脱壳。此外,从收购人的角度看,由于不能立即退出,会引导收购人决策前,必须对上市公司进行充分审慎的调查,避免投资决策失误。该条有关股份锁定期的安排,是以上市公司控制权是否变化为标准的。

  因此,中国证监会上市部在2009年12月14日发给上交所的《关于上市公司收购有关界定情况的函》(上市部函[2009]171号)中明确指出,对于投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%,但成为上市公司第一大股东的情形,由于该投资者可能已经能够对上市公司经营决策施加重大影响,甚至已经取得公司的实际控制权,因此属于收购行为,应当适用《证券法》第98条有关股份锁定的规定。

  1.国通管业案例

  国通管业案例便是属于此种情形的典型案例。2008年9月3日,国通管业(600444)第二大股东安徽国风集团有限公司(简称国风集团,持有该公司11,997,360股,占公司总股本的11.43%)与第一大股东巢湖市第一塑料厂(简称巢湖一塑,持有本公司12,485,280股,占该公司总股本的11.89%)于2008年9月3日签署了《企业兼并协议》,协议约定国风集团采取承债的方式整体并购巢湖一塑。国风集团将通过巢湖一塑间接持有国通管业11.89%的股份,至此国风集团直接和间接合计持有国通管业24,482,640股,占总股本的23.32%,成为国通管业的第一大股东和实际控制人。但相关当事人认为,虽已成为国通管业第一大股东,但持股比例低于30%,不构成收购,因此未履行收购的相关程序和信息披露义务,后被监管部门责令改正和处分。

  2.深国商案例

  2009年4月27日百利亚太投资有限公司(简称百利亚太)以协议转让的方式收购了深国商(000056)可流通B股30,264,192股(占深国商总股本的13.7%),并于2009年5月4日在《详式权益变动报告书》中披露:“百利亚太及其实际控制人、一致行动人承诺在未来12个月内不减持通过上述收购所持有的深国商30,264,192股B股股份。”上述深国商股份于2009年7月7日完成过户登记。

  2009年10月15日,百利亚太实际控制人张晶与郑康豪签订《百利亚太投资有限公司股份转让协议书》,约定郑康豪受让张晶所持有的百利亚太51%的股权,并于2009年10月16日完成上述股份过户,此行为实质上违背了上述承诺。

  2009年11月20日,深交所对百利亚太及相关当事人作出了公开谴责的处分决定。

  (三)收购完成时点的认定问题

  新《证券法》第98条和《上市公司收购管理办法(2012年修订)》(以下所指《收购管理办法》均为2012年修订版)第74条均规定,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的12个月内不得转让。因此,收购完成时点的认定对于正确适用上述规定尤为重要。

  为了正确理解与适用《证券法》第98条和《上市公司收购管理办法》第74条的规定,中国证监会于2011年1月17日发布实施了《〈上市公司收购管理办法〉第74条有关通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的收购完成时点认定的适用意见—证券期货法律适用意见第9号》,提出适用意见如下:

  1.收购人通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的,当收购人最后一笔增持股份登记过户后,视为其收购行为完成。自此,收购人持有的被收购公司的股份,在12个月内不得转让。

  2.在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的当事人,自上述事实发生之日起1年后,拟在12个月内通过集中竞价交易方式增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%,并拟根据《收购办法》第63条第1款第(二)项的规定申请免除发出要约的,当事人可以选择在增持期届满时进行公告,也可以选择在完成增持计划或者提前终止增持计划时进行公告。当事人在进行前述公告后,应当按照《收购办法》的相关规定及时向证监会提交豁免申请。

  根据《证券法》第85条的规定,“投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司”。也就是说,除了集中竞价交易收购外,还存在要约收购、协议收购及其他收购方式。上述《证券期货法律适用意见第9号》虽然只规定了集中竞价交易收购方式下收购完成时点的认定原则,但我们认为,该认定原则同样适用于要约收购、协议收购及其他收购方式。

  质言之,如果投资者采取了集中竞价交易收购、要约收购、协议收购或其他收购方式中的一种或者多种方式对一上市公司进行收购时,当收购人最后一笔增持股份登记过户后,视为其收购行为完成,其所持该上市公司的所有股份在之后12个月内不得转让。

  二、股权分布退市标准问题

  (一)我国股权分布退市标准制度的历史演进

  为保持上市公司的公众性和股票的流动性,防止公司股票被控股股东或者内部人士操纵,世界各国和地区一般都在其有关公司股票的初始上市条件和持续上市条件中,规定了股权分布的具体标准。但长期以来,我国有关上市公司持续上市条件中的“股权分布”标准处于“空白”状态,直到2006年8月30日沪深两个证券交易所《关于股票上市规则有关上市公司股权分布问题的补充通知》的发布实施。

  具体而言,以上述《补充通知》为界,我国现行股权分布退市条件制度的历史演进主要包括以下两个阶段:

  1.第一阶段:上市公司股权分布退市条件具体标准的空白期(1990年12月~2006年8月)

  2001年,我国证券市场根据《公司法》、《证券法》有关规定正式建立和执行了上市公司退市制度。2001年4月23日,连续4年亏损的上交所上市公司PT水仙成为沪深两市首家退市的上市公司,标志着我国退市法律制度的正式实施。

  根据1994年《公司法》的规定,上市公司终止上市的条件包括“股权分布等发生变化不再具备上市条件”在内的四种情形,但是在我国的退市实践中,实际上只执行了“连续4年亏损”情形。原因是1994年《公司法》等法律法规对“股权分布”等情形只做了原则规定,没有规定具体明确的衡量标准,不具有可操作性。在实践中轻工机械等8家上市公司公开发行股份占比一直低于25%的要求(其总股本均在4亿股以下),并没有因此被强制退市。

  表1 向社会公开发行股份占总股本比例未达到25%的公司

  ┌────┬─────┬──────┬───────┬────┐

  │公司名称│总股本 │公开发行股份│公开发行前股份│比例 │

  ├────┼─────┼──────┼───────┼────┤

  │白猫股份│152050812 │13200012 │138850800 │8.68% │

  ├────┼─────┼──────┼───────┼────┤

  │上电股份│517965452 │51000003 │466965449 │9.85% │

  ├────┼─────┼──────┼───────┼────┤

  │轻工机械│210192000 │24000000 │186192000 │11.41% │

  ├────┼─────┼──────┼───────┼────┤

  │宏盛股份│82517982 │11242000 │71275982 │13.62% │

  ├────┼─────┼──────┼───────┼────┤

  │ST国嘉 │179709900 │30380100 │149329800 │16.91% │

  ├────┼─────┼──────┼───────┼────┤

  │南洋股份│144730688 │25455375 │119275313 │17.59% │

  ├────┼─────┼──────┼───────┼────┤

  │*ST大通 │90486000 │19140000 │71346000 │21.15% │

  ├────┼─────┼──────┼───────┼────┤

  │新都酒店│287723500 │67223500 │220500000 │23.36% │

  └────┴─────┴──────┴───────┴────┘

  2006年1月新《证券法》正式实施。新《证券法》第55条规定了股票暂停上市的条件:“上市公司有下列情形之一的,由证券交易所决定暂停其股票上市交易:(一)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件;(二)公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,可能误导投资者;(三)公司有重大违法行为;(四)公司最近三年连续亏损;(五)证券交易所上市规则规定的其他情形。”

  新《证券法》第56条则规定了股票终止上市的条件:“上市公司有下列情形之一的,由证券交易所决定终止其股票上市交易:(一)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件,在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件;(二)公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,且拒绝纠正;(三)公司最近三年连续亏损,在其后一个年度内未能恢复盈利;(四)公司解散或者被宣告破产;(五)证券交易所上市规则规定的其他情形。”

  新《证券法》的上述规定为完善股权分布标准提供了操作空间和制度变迁基础,并带来了重要的趋势性变化:

  首先,在法律适用上发生了变化。根据1994年《公司法》和1999年《证券法》,包括股权分布标准在内的上市条件由《公司法》做出规定。在2006年《证券法》中,股权分布标准由原来通过《公司法》规定实质性条件,《证券法》采用准用性规定,改由《证券法》直接做出实质性规定,并预留操作空间,授权证券交易所决定公司股票暂停上市和终止上市。

  其次,从立法本意看,2006年《证券法》对比1994年《公司法》和1999年《证券法》发生了两个变化:一是明确证监会负责核准公司股票公开发行,而股票上市、退市则由证券交易所决定,也就意味着证券交易所成为上市资格的决定主体,对于法律没有明确规定的持续上市条件中的股权分布标准具有决定权;二是2006年《证券法》明确规定了初始上市条件,但没有明确规定持续上市条件,包括在“上市公司的收购”一章中也未沿用《股票发行与交易管理暂行条例》和1999年《证券法》有关内容,对持续上市的股权分布标准做出具体规定。因此,持续上市的股权分布标准授权证券交易所在《上市规则》中做出明确的、具体的规定。

  2006年5月,上海、深圳证券交易所根据新《证券法》修订的《股票上市规则(2006年修订)》中,有关上市公司持续上市条件的股权分布条件仍然延用了新《证券法》的原则规定,没有根据新《证券法》授权对“股权分布”条件做出明确、具体的规定。

  因此,在这一阶段,我国上市公司终止上市条件中的有关“股权分布”的具体标准尚处于“空白”状态。

  2.第二阶段:上市公司股权分布退市条件具体标准的建立和逐步完善期(2006年8月至现在)

  如上所述,新《证券法》第55条和第56条将“股权分布等发生变化不再具备上市条件”作为暂停上市和终止上市的情形之一,但上述两条均未对“股权分布等发生变化不再具备上市条件”的具体情形作出明确界定,新《证券法》第50条也只是规定了股份有限公司的初始上市条件。此外,上海、深圳证券交易所《股票上市规则(2006年修订)》第14.1.1条、第14.3.1条也将“股权分布等发生变化不再具备上市条件”作为上市公司暂停上市、终止上市的情形之一,但亦未作具体规定。因此,上市公司在什么情况下构成“股权分布等发生变化不再具备上市条件”,没有明确的法律和规则依据。

  2006年以来,随着股权分置改革的基本完成,不少上市公司提出引入有实力的重组方注入优质资产的重组方案,但由于上市公司资产和股本规模普遍偏小,重组方将资产整体注入后,导致社会公众持股比例大幅降低,直接关系到上市公司是否符合持续上市条件的问题。根据2006年5月底沪深证券交易所的统计数据,在1374家上市公司中,流通股比例小于50%的,共计1076家,占公司总数的78.3%。其中,股本总额不足4亿元的公司达962家,占公司总数的70%。因此,在股权分置改革取得实质性进展后,为上市公司进行市场化并购重组创造良好条件的情况下,70%以上的上市公司在进行并购重组时,均面临着受公司资产规模和股本规模偏小的限制,难以实现突破性发展的问题。

  广发证券借壳延边公路上市便是典型案例。广发证券借壳延边公路上市前,延边公路总股本为184,109,986股,已上市流通股本93,182,461股,已上市流通股股本占比为50.61%;广发证券借壳延边公路上市后,总股本变为2,507,045,732,无限售条件的流通股股本为92,071,445股,无限售条件的流通股股本占比仅为3.67%。如果只将借壳上市后无限售条件的流通股解释为“社会公众持股”的话,广发证券借壳延边公路上市后其股权分布就不符合“社会公众持股”不低于10%的要求。

  为了贯彻落实新《证券法》的有关规定,保护上市公司和投资者的合法权益,保障证券交易所依法行使证券暂停上市、终止上市审核权,并推动上市公司并购重组的顺利进行,证监会有关部门和沪深证券交易所对股权分布退市条件具体标准问题进行了认真的研究,并形成以下一致意见:

  (1)新《证券法》第50条规定是初始上市条件而非持续上市条件,在上市公司退市问题上不能再以《证券法》第50条规定的“公开发行股份”占比作为衡量股权分布的标准

  新《证券法》第50条规定的上市条件之一是“公开发行的股份”达到公司股份总数的百分之二十五或百分之十以上。对于首次公开发行的公司而言,由于发行前的股份自公司上市之日起1年内不得转让,为了维持股票的流动性,需要对可即期上市交易的公开发行股份规模做出规定,《证券法》为此规定了百分之二十五或百分之十两个比例。但是,股权分置改革后,发行前的股份限售期解除后,由于该部分股份可以出售,一经转手,理论上就难以辨识这些股份的最早“出身”—公开发行前股份还是公开发行的股份。并且,限售期解除后,继续区分公开发行股份与发行前股份或对公开发行股份的规模做出持续要求,也无实际意义。真正有实际意义的应当是股东持股集中度。也就是说,在全流通市场环境下,公司上市后不论公开发行还是非公开发行股份,都可上市流通,并由此转为公众持股,因此在公司退市问题上不能再以新《证券法》第50条规定的公开发行股份占比作为衡量标准。

  (2)持续上市的股权分布标准须与上市公司收购相衔接

  在股权分置改革后股份全流通的市场环境下,上市公司股权分布变化是上市公司收购(包括回购)行为的充要条件,因此,上市公司股权分布标准必须与上市公司收购的相关规定相衔接。对于《证券法》第56条的“股权分布”,应当结合上市公司收购的规定来理解,即当上市公司控股股东及其一致行动人持股超过75%或90%(总股本4亿元以上),即公众持有的股份不足25%或10%(总股本4亿元以上),应被认为是不具备持续上市条件的股权分布标准。在此情形下,证券交易所可以决定公司股票终止上市。相关规定应当在《证券法》授权制定的上市公司收购的具体规定中体现。

  (3)借鉴境外成熟市场的成功经验,由证券交易所按照《证券法》的授权规定股权分布的具体标准

  从境外成熟市场的成功经验来看,均通过证券交易所的规则体系,对上市公司持续上市条件的股权分布标准加以规定,而没有通过更高一层面的上位法,这既很好地确认并保护了交易所作为证券市场组织者的自律管理地位,成为交易所规范和发展多层次资本市场法制体系建设的重要内容,也为处理和解决实践中因频繁变化的股权结构引发的各种问题提供了弹性和空间。

  此外,境外成熟市场证券交易所在上市规则中分别对初始上市条件和持续上市条件做出规定,在初始上市条件和持续上市条件中适用不同股权分布标准,且初始上市条件的股权分布标准通常高于持续上市条件。

  在上述共识的基础上,由证监会有关部门和沪深证券交易所起草了《关于股票上市规则有关上市公司股权分布问题的补充通知》,对上市公司股权分布问题进行了明确的解释,明确规定股权分布不具备上市条件是指社会公众持有的股份低于公司股份总数的25%,股本超过4亿元的,社会公众持有的股份低于10%。社会公众股东不包括:(1)持有上市公司10%以上股份的股东及其一致行动人;(2)上市公司的董事、监事、高级管理人员及其关联人。

  2006年8月30日,《补充通知》上报证监会批准后由沪深证券交易所发布实施。

  2008年9月,沪深证券交易所在修改《股票上市规则》时,将上述补充通知的内容纳入了《股票上市规则(2008年修订)》第十八章释义中,并明确了“1+6+6”的整改期制度(即因股权分布发生变化不具备上市条件被停牌1个月后实施退市风险警示+实施退市风险警示6个月后被暂停上市+被暂停上市6个月后被终止上市),同时废止了上述《补充通知》。

  ①因股权分布发生变化不具备上市条件被停牌1个月后实施退市风险警示

  《股票上市规则(2008年修订)》第12. 13条规定:“上市公司因股权分布发生变化导致连续二十个交易日不具备上市条件的,本所将于上述期限届满后次一交易日对该公司股票及其衍生品种实施停牌。公司可以在停牌后一个月内,向本所提出解决股权分布问题的具体方案及书面申请,经本所同意后,公司股票及其衍生品种可以复牌,但本所对其股票交易实行退市风险警示。”

  ②实施退市风险警示6个月后被暂停上市

  《股票上市规则(2008年修订)》第14.1.1条规定:“上市公司出现下列情形之一的,本所有权决定暂停其股票上市交易:……因13.2.1条第(五)项情形其股票交易被实行退市风险警示后,在六个月内其股权分布仍不能符合上市条件;……”

  ③被暂停上市6个月后被终止上市

  《股票上市规则(2008年修订)》第14.3.1条规定:“上市公司出现下列情形之一的,本所有权决定终止其股票上市交易:……(六)因14.1.1条第(四)项情形股票被暂停上市后,在其后的六个月内其股权分布仍未能达到上市条件;……”

  2012年7月7日,沪深证券交易所修订后的《股票上市规则(2012年修订)》正式发布实施,《股票上市规则(2012年修订)》在股权分布退市标准问题上继续沿用了《股票上市规则(2008年修订)》的相关规定。

  上述股权分布标准还原了《证券法》立法本意,在一定程度上放宽了股权分布要求,扩展了上市公司利用非公开发行、并购重组等手段做大做强的法律空间。

  (二)与股权分布退市标准有关的监管案例

  1.苏泊尔案例

  SEB国际股份有限公司(简称SEB国际)已于2007年11月21日公告了经中国证监会审核通过的《浙江苏泊尔股份有限公司要约收购报告书》,决定以部分要约方式收购苏泊尔(002032)49,122,948股股份,本次部分要约的要约期为期30天,已于2007年12月20日15:00时届满,股份过户相关手续已办理完毕。

  根据《深圳证券交易所股票上市规则(2006年修订)》第14.1.1条第(四)项、第14.3.1条第(十)项有关上市公司股权分布的规定,以及《关于(深圳证券交易所股票上市规则)有关上市公司股权分布问题的补充通知》的规定,若社会公众持有的股份低于公司股份总数的25%,或股本总额超过人民币4亿元的公司社会公众持股的比例低于10%,则上市公司股权分布不再具备上市条件。本次要约收购完成后,苏泊尔总股本保持不变,为21,602万股,其中社会公众持有的股份占苏泊尔总股本的11.20%,低于25%,按照前述规定,苏泊尔股权分布不符合上市条件。

  为使苏泊尔达到上市条件,公司收到本公司第一大股东SEB国际和第二大股东苏泊尔集团有限公司(简称苏泊尔集团)出具相关承诺函,其承诺内容如下:

  SEB国际承诺:鉴于SEB国际持有苏泊尔52.74%的股份,成为苏泊尔控股股东,为维持苏泊尔上市地位,SEB国际承诺将在符合《公司法》等相关法律法规以及苏泊尔《公司章程》及相关规定的前提下,向苏泊尔2007年年度股东大会提议以苏泊尔资本公积向全体股东转增股本的方式,或以苏泊尔未分配利润向苏泊尔全体股东送股的方式,或以前述两种方式的组合增加苏泊尔总股本,增加比例为每10股现有股本增加10股的方式解决苏泊尔上市地位的问题,并承诺将在苏泊尔2007年年度股东大会就该项议案进行表决时投赞成票。

  苏泊尔集团承诺:鉴于苏泊尔集团目前持有苏泊尔24.59%股份,作为苏泊尔第二大股东,苏泊尔集团同意SEB国际上述提议,并承诺将在苏泊尔2007年年度股东大会就该项议案进行表决时投赞成票。

  在上述计划实施完成后,苏泊尔总股本将上升为43,204万股,超过4亿股,苏泊尔现有股东持股比例将不发生变化,社会公众持有的股份占苏泊尔总股本的比例为11.20%,超过10%,苏泊尔股权分布将具备上市条件。

  为使苏泊尔能够顺利完成上述解决苏泊尔股权分布不符合上市条件的方案,公司股票自2007年12月28日起复牌,将正常交易至2008年1月17日;自2008年1月18日起,公司将申请股票再次停牌,直至2007年度报告披露、且大股东提议的增加总股本的利润分配方案实施完毕、股权分布满足上市条件后再复牌。公司初步预计2008年3月20日前股票将复牌交易。

  根据以上计划,苏泊尔已于2008年2月29日披露了公司2007年度报告,2008年3月20日股东大会审议通过了以资本公积转增股本的方案,并于2008年3月24日公布了关于资本公积转增股本的实施公告,本次转增股本后新增可流通股份上市日为2008年3月28日。上述计划实施完毕后,苏泊尔股权分布满足上市条件,苏泊尔股票于2008年3月28日复牌交易。

  2.京威股份案例

  2012年3月9日,北京威卡威汽车零部件股份有限公司(简称京威股份,002662)首次公开发行的股份在深交所上市,上市时公司股份总数为30,000万股,其中社会公众持有的股份占公司股份总数的25% 。

  2012年4月18日,公司主管销售的副总经理王立华从二级市场买入公司股票6300股,占公司股份总数的0.002%。新《证券法》第55条、第56条规定,公司股权分布发生变化不具备上市条件的,由证券交易所决定暂停、终止其股票上市交易。依据深交所《股票上市规则(2008年修订)》第18. 1条第(10)款规定,持有公司10%以上股份的股东及其一致行动人、公司董事、监事、高级管理人员及其关联人不属于社会公众。按照该项规定,公司副总经理王立华买入公司的股票后,社会公众持股即已低于公司股份总数的25%

  2012年5月2日,京威股份监事会主席周剑军先生向公司监事会提交辞职报告。公司股东上海华德信息咨询有限公司(简称上海华德)为周剑军出资设立的一人有限责任公司,周剑军通过上海华德间接持有公司675万股股份,占公司股份总数的2.25%。根据《公司法》第53条、第118条和《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》的相关规定,因周剑军的辞职导致公司监事会人数低于法定人数,周剑军辞职的生效日期为新的监事选举产生之日。

  2012年5月4日,因其社会公众持股已经连续10个交易日低于公司股份总数的25%。京威股份发布了《股权分布连续10个交易日不符合上市条件风险提示公告》。

  2012年5月14日,京威股份第二届监事会第五次会议同意公司总工程师陈双印作为公司监事候选人,并提交公司股东大会表决。同日,公司第二届董事会第十一次会议同意于2012年5月30日召开公司2012年第一次临时股东大会,审议《关于补选公司总工程师陈双印先生为公司监事的议案》等议案。2012年5月15日,公司发布了《关于召开2012年第一次临时股东大会的通知》,定于2012年5月30日召开公司2012年第一次临时股东大会,审议《关于补选公司总工程师陈双印先生为公司监事的议案》等议案。

  2012年5月18日,公司收到第一大股东中环投资与第二大股东德国埃贝斯乐提交的《股东承诺函》,上述两位股东在承诺函中均承诺参加公司于2012年5月30日召开的2012年第一次临时股东大会,并对会议拟审议的《关于补选公司总工程师陈双印先生为公司监事的议案》等议案投赞成票。上述前两大股东合计持有的股份占公司股份总数的72.75%。

  2012年5月30日,京威股份2012年第一次临时股东大会审议通过了《关于补选公司总工程师陈双印先生为公司监事的议案》的议案,周剑军辞职正式生效。周剑军辞去监事职务后,上海华德不再是公司现任董事、监事、高级管理人员的关联人,也不是持有公司10%以上股份的股东及其一致行动人。根据深交所《股票上市规则(2008年修订)》的相关规定,上海华德持有公司的675万股股份(占公司股份总数的2.25%)属于社会公众持股;同时,拟新任监事陈双印未持有公司股份。

  至此,京威股份社会公众持股占公司股份总数的27.248%,公司股权分布不具备上市条件的情形彻底消除。

  三、“一致行动人”的法律界定问题

  (一)上市公司股东减持股份是否适用“一致行动人”问题

  《上市公司收购管理办法》第83条规定:“本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。”

  据此,一些上市公司股东提出,一致行动是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。因此,只有在增持上市公司股份时才会造成共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量和构成一致行动,在减持上市公司股份时,会造成其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的减少,不构成一致行动。

  对于上述观点,中国证监会上市部在其于2009年10月14日发给深交所的《关于上市公司股东减持股份有关问题的复函》(简称《复函》,上市部函[2009]144号)中予以了否定。

  《复函》认为,按新《证券法》第86条规定,投资者持有或者通过协议,其他安排与他人共同持有上市公司的股份达到5%或达到5%后,无论增加或者减少5%时,均应当履行报告和公告义务。《上市公司收购管理办法》第12~14以及83条进一步规定,投资者及其一致行动人持有的股份应当合并计算,其增持、减持行为都应当按照规定履行相关信息披露及报告义务。《上市公司收购管理办法》称一致行动情形,包括《收购办法》第83条第2款所列举的12种情形,如无相反证据,即互为一致行动人,该种一致行动关系不以相关持股主体是否增持或减持上市公司股份为前提。如同有关法律法规对关联关系的认定,并不以相关方发生关联交易为前提。

  (二)关于配偶、兄弟姐妹等近亲属是否界定为“一致行动人”问题

  按照《上市公司信息披露管理办法》第71条、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第3条的有关规定,与自然人关系密切的家庭成员,包括配偶、父母、兄弟姐妹等近亲属为其关联自然人。2009年,在中国证监会对四环药业股份有限公司及相关当事人出具的《行政处罚决定书》([2009]16号)中,也将兄弟关系认定为关联关系,由此,自然人及其近亲属属于《上市公司收购管理办法》第83条第2款第(十二)项“投资者之间具有其他关联关系”的情形。

  另外,《上市公司收购管理办法》第83条第2款第(九)项规定,持有上市公司股份的投资者与持有该投资者30%以上股份的自然人和其父母、配偶、兄弟姐妹等亲属,如无相反证据,互为一致行动人的;第(十)项则规定,上市公司董事、监事、高级管理人员与其近亲属、近亲属控制的企业同时持有上市公司股份的,如无相反证据,互为一致行动人的;鉴于自然人与其亲属的关系比第(九)项提及的“自然人所投资的企业与该自然人的近亲属”的关系更为直接也更为密切;同时,自然人股东与其近亲属的关系和第(十)项规定的情形类似,由此也可以推定,自然人与其亲属属于第(十二)项“投资者之间具有其他关联关系”的情形。

  因此,自然人与其配偶、直系亲属、兄弟姐妹等近亲属,如无相反证据,则应当被认定为一定行动人。

  1.阳光城案例

  2007年6月7日至6月19日和6月25日,施永雷和郁瑞芬夫妻共同持有“阳光发展”的股票比例达到并超过阳光城(000671)已发行股份的5%后,未及时履行报告和公告等义务。

  施永雷和郁瑞芬为夫妻关系,应认定为一致行动人,应当依法履行信息披露义务和承担相应责任。经查明,郁瑞芬于2007年1月31日全权委托施永雷操作其资金账户内的一切相关业务活动,“阳光发展”股票买卖决定和行为主要是由施永雷作出,因此,施永雷是上述违法行为主要责任人。

  2008年10月21日,中国证监会做出行政处罚决定,对施永雷给予警告,并处30万元的罚款。

  2.亚夏汽车案例

  2012年12月17日,陈鹏通过大宗交易买入亚夏汽车(002607)股票600万股,占上市公司已发行股份的3.41% 。 2013年1月11日,陈德胜通过大宗交易买入上市公司股票840万股,占上市公司已发行股份的4.77%。交易对方均为世纪方舟投资有限公司,陈鹏、陈德胜两人为父子关系,属于一致行动人。截至2013年1月11日,陈德胜、陈鹏合计持有1440万股,占上市公司已发行股份的8.18%。陈德胜、陈鹏通过本所的证券交易,在共同持有的股份达到上市公司已发行股份的5%时,未按照新《证券法》第86条和《上市公司收购管理办法》第13条的规定,履行相关信息披露义务并停止买卖,且未及时告知上市公司。

  陈德胜、陈鹏于2013年1月30日披露了简式权益报告书,简式权益报告书中确认了陈鹏、陈德胜的一致行动人关系。

  2013年3月20日,深交所作出纪律处分决定,对陈德胜、陈鹏给予通报批评的处分。此外,深交所还依法对陈德胜、陈鹏账户采取了3个月的限制交易措施。

  (三)控股股东通过协议与其他投资者达成“一致行动”后解除“一致行动”协议的时间间隔问题

  《上市公司收购管理办法》第83条规定“本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。”

  在实务中,出现了控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因,通过协议与其他投资者达成“一致行动”,后再在其控制权稳固后(例如1个月后)上述一致行动人要求解除“一致行动”协议的情况。那么上述做法是否可行和合规?

  我们认为,上述做法与《上市公司收购管理办法》的相关规定的立法本意相违背,不具有可行性,理由如下:

  一是《上市公司收购管理办法》第12条规定:“投资者在一个上市公司中拥有的权益,包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。”控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因,通过协议与其他投资者达成“一致行动”后,因为合并计算,其拥有权益的股份增加。

  二是《上市公司收购管理办法》第74条规定:“在上市公司收购中,收购人持有的被收购公司的股份,在收购完成后12个月内不得转让。”控股股东通过协议与其他投资者达成“一致行动”1个月后,如果与上述一致行动人解除“一致行动”协议,表面上看股份没有发生转让,但因解除协议后二者之间的持股不再合并计算,实际上造成了控股股东拥有权益的股份减少,也就是说,违背了上述第74条规定的立法本意。

  基于上述,我们认为,控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因,通过协议与其他投资者达成“一致行动”后,解除“一致行动”协议的时间间隔应该至少为12个月(从一致行动协议签订之日起算),在此期间,其他投资者既不能要求解除“一致行动”协议,也不能转让其所持股份。

  1.鄂武商案例

  2011年4月13日,鄂武商(000501)控股股东武汉商联(集团)股份有限公司(简称武商联)与武汉钢铁(集团)公司实业公司(简称武钢实业)、武汉市总工会(简称市总工会)、武汉阿华美制衣有限公司(简称阿华美制衣)、武汉地产开发投资集团有限公司(简称武汉地产)分别签署了确定一致行动关系的《战略合作协议》。6月1日,武商联又与中国电力工程顾问集团中南电力设计院(简称中南电力设计院)签署了确定一致行动关系的《战略合作协议》。

  2011年7月20日,鄂武商收到武钢实业、市总工会、阿华美制衣、武汉地产、中南电力设计院分别与武商联于2011年7月19日签署的《关于解除〈战略合作协议〉的协议》(简称《解除协议》),上述股东认为其与武商联签署《战略合作协议》支持武商联在鄂武商A的第一股东地位的目标已基本达成,经与武商联协商一致,双方同意解除《战略合作协议》和一致行动关系,上述股东同时承诺自《战略合作协议》签订之日起的1年内不得出售所持有的鄂武商A股份。

  2011年8月2日,鄂武商公告称,于8月2日收到武商联《函告》:“由于上述《解除协议》与《上市公司收购管理办法》第74条有关规定不符,根据深交所的监管要求,上述股东进行了自我整改,又于2011年8月1日分别与武商联签署了《关于撤销〈解除协议〉的协议》(简称撤销协议),双方同意撤销《解除协议》,撤销《解除协议》后,《解除协议》自始无效,且《战略合作协议》自生效之日起持续有效。同时,撤销协议还补充约定:鉴于《战略合作协议》未明确协议有效期,协议双方特此同意,《战略合作协议》的有效期为12个月(武钢实业、市总工会、阿华美制衣、武汉地产有效期自2011年4月13日起,中南电力设计院有效期自2011年6月1日起),如果协议双方在协议到期前1个月内未就到期解除协议达成书面一致意见,则《战略合作协议》有效期顺延12个月。协议双方同意并承诺,在协议有效期内任何一方均不得解除、撤销《战略合作协议》。”

  至此,武钢实业、市总工会、阿华美制衣、武汉地产、中南电力设计院与武商联仍维持在鄂武商A所有对董事会的安排和股东大会表决等决策方面的一致行动关系。

  2.太平洋案例

  2013年3月18日,太平洋(601099)公告,公司股东北京华信六合投资有限公司(第一大股东,简称华信六合)、北京玺萌置业有限公司(简称玺萌置业)、大华大陆投资有限公司(简称大华大陆)、中储发展股份有限公司(简称中储股份)、云南省国有资产经营有限责任公司(简称云南国资)及云南省工业投资控股集团有限责任公司于2010年3月12日签署的《一致行动协议书》已于2013年3月12日到期,各相关股东共同决定不再续签《一致行动协议书》。

  此前,上述六家一致行动人股东合计持有公司股份3.9亿股,占公司总股本的23.4%。各一致行动人按照有关法律、法规及规范性文件的规定和要求,在协议有效期内作为一致行动人行使股东权利、承担股东义务,参与公司的重大决策;在决定公司日常运营管理事项时,共同行使公司股东权利,特别是行使提案权、表决权时采取一致行动。

  据了解,玺萌置业、华信六合、中国对外经济贸易信托有限公司、大华大陆、云南国资、中储股份在太平洋上市之前的2007年3月1日,就签署了《一致行动协议书》,有效期为3年;协议到期后,原部分一致行动人股东经协商,于2010年3月12日重新签署了《一致行动协议书》,有效期仍为3年。

  太平洋目前无控股股东和单一实际控制人。此次一致行动协议到期后,华信六合单独持有太平洋1.8亿股,占10.83%,为单一最大股东。

  3.*ST浩物案例

  2011年12月5日,*ST浩物(000757)第一大股东天津市浩物机电汽车贸易有限公司(简称浩物机电)与一致行动人—天津渤海国投股权投资基金有限公司(简称渤海国投)签订了《一致行动协议》,其中浩物机电持有公司53,528,100股股份,占公司总股本14.61% ;渤海国投持有公司20,000,000股股份,占公司总股本5.46%。双方约定在公司股东大会、董事会决策中均保持一致行动。

  2013年3月19日,*ST浩物公告称,公司于2013年3月18日收到浩物机电与渤海国投签署的《〈一致行动协议〉之解除协议》。经友好协商,双方同意于2013年3月18日签署协议之日起,解除双方于2011年12月5日签署的《一致行动协议》,该协议项下的一致行动关系及各项权利义务终止。《一致行动协议》解除后,双方作为本公司股东,各自依法行使各项权利,彼此独立,互不干涉。

  4. IPO公司案例

  此外,一些股权比例较为分散的上市公司当初在冲刺IPO时,为证明公司控制权稳定,第一大股东通常会通过签署一致行动协议的方式“合纵连横”稳定公司的控制结构,为满足IPO条件加码。一般而言,股权结构分散的公司上市前股东签署一致行动协议时,主要分为两类情况,“一致行动”协议能否解除和解除的时间间隔也各不相同。

  第一类并不会特别约定一致行动协议的有效期,而是约定该关系长期存在,甚至会罗列保证控制权稳定的措施。对于该类情况,“一致行动”协议在上市公司存续期间不得解除。

  属于第一类情况的具体案例为中元华电(300018)案例。中元华电8名自然人股东的持股十分分散,其合计持股比例45.97%,个人持股从3.46%至9%不等。早在2005年6月和2009年2月,上述8名股东就签署协议约定,其一致行动协议在公司存续期间长期有效。中元华电上述股权分布折射其自然人股东持股极为分散,所以其需要详细阐述为保证控制权稳定约定的具体措施,并对协议不设期限,强调协议的长期性、稳定性。

  第二类则是给予一致行动协议有效期,通常会与协议方股东持股的限售期挂钩。较常见的是从上市之后开始计算协议有效期,一般同股东所持首发股的锁定期一致甚至更长。对于该类情况,“一致行动”协议在协议期限届满后可以解除,但不得提前解除。该类情况都是为了证明在上市之后,公司的控制权在预期的期限内能够保持稳定,给予公众股东较稳定的预期。

  属于第二类情况的典型案例为建研集团(002398)案例。[1]

  2012年10月17日,建研集团(002398)公告称,公司的8名股东对公司的共同控制关系即“一致行动协议”解除。

  建研集团于2010年5月6日上市,由董事长兼总裁蔡永太等8名股东合计持有公司36.874%股权,共同构成公司实际控制人。其中第一大股东蔡永太持股17. 71%,其余7人均系公司高管,单人持股比例从1.5%至5.32%不等。由于蔡永太单人绝对持股比例不高,公司在上市前,上述8人于2007年10月9日签订了《一致行动人协议书》,同意在公司股东大会运作中采取一致行动。当时约定的有效期限为,若公司未能于2009年年底之前上市,协议生效之日起满5年。

  根据公司的实际上市情况,上述协议截至2012年10月9日到期终止。据10月17日的公告,上述8名股东未选择将协议展期,而是解除了其一致行动关系,从而使得公司实际控制人变更为最大的单一股东蔡永太。[2]

  四、强制要约收购与要约豁免问题

  《上市公司收购管理办法》第24条明确规定了强制要约收购制度:“通过证券交易所的证券交易,收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时,继续增持股份的,应当采取要约方式进行,发出全面要约或者部分要约。”

  《上市公司收购管理办法》第62条和第63条分别对收购人可以通过一般程序或者简易程序申请要约豁免的情形进行了规定。

  第62条规定:“有下列情形之一的,收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请:(一)收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化;(二)上市公司面临严重财务困难,收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准,且收购人承诺三年内不转让其在该公司中所拥有的权益;(三)经上市公司股东大会非关联股东批准,收购人取得上市公司向其发行的新股,导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%,收购人承诺三年内不转让本次向其发行的新股,且公司股东大会同意收购人免于发出要约;(四)中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。
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