【摘要】证据能力与证据的合法性并不是同一个概念，它是指依照法律的规定成为诉讼证据的条件，是一个从质上反映证据与案件事实的关系的范畴。因此，只有同时具备了客观性、关联性和合法性的事实材料，才具有证据资格。证明力是指证据事实对案件事实的作用及作用程度，它的涵义体现在两方面：第一，它反映某项证据与案件主要事实的关系；第二，它反映了某项证据对待证事实产生证明作用的效果。证明力是从量上反映证据与案件事实的联系的。证据资格与证明力共同作用，才能完整地反映证据与案件事实的关系。
　　【关键词】证据资格；证明力；证据；证据的可采性
　　诉讼证据的证据能力与证明力是我国近年证据理论研究中的一个鲜有涉猎的问题。并非这个问题没有理论研究价值，也决非该问题无实践意义。实是我国诉讼证据理论研究尚处于宏观上进行整体构架的阶段[1]，一些细节性问题或更深层次的问题还未来得及进行探究。北京大学法学院李莉同志《论刑事证据的证据能力对证明力的影响》（以下简称《论》）（载于《中外法学》1999年第4期）一文，以其新颖的选题，独特的视角对刑事诉讼证据的证据能力与证明力的关系问题作了可贵的探索。笔者有幸阅读该文，颇受启发，但对文中有些观点不敢苟同，特撰此文，与李莉同志商榷。

　　《论》一文认为，证据能力是指“事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称为证据资格，或证据的适格性。在英美国家称为证据的可采性；在我国则称为证据的合法性。……”笔者认为，证据能力与证据的合法性是两个概念。证据的合法性反映的是证据的一个特性。大陆证据法理论一般是从三个不同的侧面来描述证据的特性的，合法性只是反映了法律对证据的形式、内容、提供主体、取证方式等问题上的要求。而证据能力是从多个层面上反映证据特征的。某项证据只有同时具备了证据的基本属性，才具有证据能力。也就是说，某项事实材料具有合法性，并不必然就是诉讼证据，因而不一定就具有证据能力；而具有证据能力的事实材料则必然具有合法性。要弄清这个问题，首先需要对诉讼证据及证据能力的概念进行界定。

　　对于证据这个概念，不同的人从不同领域理解有不同的解释。我国学者普遍将其理解为一种事实，即由之可推知另一未知事实的已知事实。而西方有不少学者将证据理解为一种方法。如英美学界普遍认为证据是指用以证明争执事实的方式。[2]从逻辑上或经验上说，证据是指能够证明待证事实的一切事实材料；而在诉讼中，证据是指能够依法定规则证明案件真实情况的一切事实。[3]尽管诉讼上的证据是以逻辑的或经验的证据为基础的，但它们有一个重要区别是：诉讼证据必须受到法律规则和法律规定的规制，它是证据的自然属性和法律属性的结合，具有自然属性的证据还要经过合法性测试，才能成为诉讼证据。[4]作为诉讼证据，它的基本特征是客观性、关联性和合法性。所谓客观性，是指事实材料必须是客观存在的，而不是人们主观臆想的或任意捏造的。具有调查取证权的主体在收集这些事实时只能依法收集，并通过法定的程序予以确认、采纳，不能改变或歪曲它们。所谓关联性（相关性），我国证据理论界的通说认为，是指作为证据的事实材料必须与待证事实有着内在的联系，能够证明案件真实情况的一部分或全部。但何为待证事实，概念本身的含义十分模糊，也未道出关联性的实质，即对争议事实的说明性。对证据的相关性，美国的《联邦证据规则》中对其进行了界定，“相关性是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该证据时更有可能或更无可能。”（《联邦证据规则》第401条）也就是说，证据必须对澄清某项在诉讼中待确定的争议事实有直接的或间接的作用。在具体案件中，某项事实是否与案件待证事实有关联，必须根据案件的具体情况具体分析。美国著名诉讼法学家柴尔（Thayer）曾经指出，关联性是理性证据制度的前提。但确定某项具体证据是否具有关联性，不属于证据法的职能范围。他提出两条与关联性有联系的作为证据法基础的规则：第一，禁止接受“一切无关联性的，不是逻辑上能作证明的东西。”（即作为证据的事实材料必须在逻辑上对待证事实能起证明作用—笔者注）。第二，“一切属于逻辑上能作证明用的东西，除非某项法律原则或规则予以排除外，一律应该采纳。”因此，证据的关联性与其说是一个法律上的概念，还不如说是一个逻辑上的概念在证据学领域中的运用。证据的关联性必须以证据的客观性为基础，这一方面体现在证据的客观性是诉讼证据最本质的特征，没有客观性的事实不仅在诉讼中不能作为证据，即便在逻辑上也无法成为证明待证对象的证据。因为从逻辑上说，判断已知事实是否与待证事实相关的前提性命题是：已知事实必须是真命题。另一方面，证据与待证事实之间的内在联系本身也应是客的，这种联系不能是当事人或法官主观臆想的或假设、推测出来的。客观性和关联性反映的是诉讼证据的自然属性，但仅具有这两重属性尚不能反映诉讼证据的全貌，合法性是将诉讼证据和日常所说的证据区分开来的特性，是诉讼证据的法律属性。所谓合法性，也称法律性，是指证据必须是适格的主体按照法律要求和法定程序加以提供、收集和审核的事实。证据的合法性具有以下三个方面的涵义：第一，事实资料或证据资料只有符合某些相关实体法要求的特定形式时，才能成为证据。如我国民事实体法中规定，某些法律行为的成立，必须采取特定的形式；如合同法规定，借款合同必须采用书面形式，当事人如若涉讼，则必须以书面的借款合同为证明合同成立的证据；又如，证据材料为复印件，又无原件及其他材料印证的，不得作为认定事实的根据。第二，调查、收集、提供证据的主体必须适格。我国《民事诉讼法》第70条第2款明确规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。”《刑事诉讼法》第48条