薛军,北京大学法学院教授,博士生导师,意大利罗马第二大学法学博士。
民法典译丛总序
“民法典译丛”是厦门大学法学院罗马法研究所与其他高校的学者进行广泛合作的成果,其目的在于为我国民法典的制定提供广泛的参考资料。
民法典是一个国家的百年大计。只有经过充分的理论准备,所制定的民法典才能经得起时间的考验。我国正处在制定民法典的前夜,全国人大的主要负责人、民法理论界的执牛耳者计划在近几年内,完成中国民法典的制定。尽管立法部门充分理解、理论界高度重视这一事业,由于长期的民法文化断层带来的缺憾,制定中国民法典的资料准备和理论准备仍嫌薄弱,急需加强。由于民法的法典编纂在很大程度上是一种罗马法现象,作为一个专业性的罗马法研究机构,为制定一部如此重要的立法文件提供资料准备和理论准备,实属份内的工作,为此,我们注重“藏”、“译”、“研究”外国民法典,并以私人的方式“编纂”中国民法典草案。
所谓“藏”,指力争收全世界各国的民商法典。在合同法的起草过程中,我痛感连许多著名法典也极难到手利用,认识到“藏”的工作虽简单,但极必要。由于我国理论化的民商法研究起步较晚,而国外许多国家较早就有了民商法典以及成熟的民商法理论,在强调中国的法律和经济要与国际上的相应秩序接轨的前提下,更有必要借鉴国外的成熟经验。收藏外国的民商法典,是对它们代表的法律经验进行借鉴的必要准备步骤。为此,本所收集了128部外国民商法典。欧洲、拉丁美洲的民商法典,除少数不具典型意义外,已经无遗;其他大洲具有典型意义的民商法典,亦已尽备。令人自豪的是,在外国民商法典的收藏上,厦门大学罗马法研究所在全国居于前列,已成为中国最好的外国民商法典中心。
所谓“研究”,是在上述资料工作的基础上,推动研究外国著名民法典的专著的诞生,以提高我国的民法理论研究水平,直接为我国立法服务。
所谓“编纂”,即根据上述三方面之工作的成果编订中国自己的民法典草案。如果说上述三项任务的目标在于外国民商法典的获得、传播、掌握,那么,此项任务,则以中国现有民商立法的整理为目标。为此,我们已起草《绿色民法典草案》,希望以此举带动其他高校也起草自己的民法典草案建议稿,集思广益,加快中国民法典的制定进度。
现在,我们把“译”的工作成果奉献给公众,它主要分为“亚洲”、“非洲”、“美洲”和“欧洲”4个系列。《越南民法典》、《蒙古国民法典》是周边国家系列的头两本,以后还会有《泰国民商法典》、《菲律宾民法典》等相继出版。设立这个系列的主要目的,是加强对我们邻国法律的了解,有利于人民的交往和贸易。“美洲”系列将以拉丁美洲国家的三大典型民法典为主干,它们是《智利民法典》、《阿根廷民法典》和《巴西新民法典》,其他拉美国家的民法典都或多或少与它们类同。当然,新近的《秘鲁民法典》也会被我们考虑为工作对象。欧洲国家的民法典,除了《荷兰民法典》、《西班牙民法典》和《葡萄牙民法典》外,大都已被译成了中文,对此我们只能做拾遗补缺的工作。另外,我们已组织对非洲国家的重要民法典进行翻译,如《阿尔及利亚民法典》和《埃塞俄比亚民法典》,以拓展我们民族的法律视野。
民法典是一个民族之生活的镜子,是一个民族文化之精华的表现,它凝聚了一个民族的价值观和生活经验。欲了解一个民族的生活样态,看一下它的民法典就够了。无怪乎《意大利民法典》被译成中文后,意大利驻华使馆的工作人员有点伤感地说:“你们把我们最好的东西都拿走了。”如果把这个世界看作是一个由国家组成的市民社会,各个民族都是这个社会的成员,人们生活方式的普遍性决定了民法典的普遍性,那么,各个民法典又是比较类似的,可以跨文化地移植或借鉴的万民法的成分居多。他山之石,可以攻玉。对于我国民法典的制定者来说,可以参考的外国民法典是愈多愈好,从根本上说,本丛书主要是为制定我国民法典服务的。如果可以提得更高一些,我们可以说,翻
愿我们的“民法典译丛”能够像狄得罗的《百科全书》和格林兄弟的《德语词典》一样,成为一项伟大的事业!
徐国栋
2009年4月2日重写于胡里山古炮台之侧
埃塞俄比亚民法典:两股改革热情碰撞的结晶
徐国栋
在撒哈拉以南的非洲国家中,埃塞俄比亚属于一个非常特别的国家,其特点有三:
其一,埃塞俄比亚有悠久的文明史,其人民存在了3000年以上,因此,除埃及外,埃塞俄比亚是非洲最古老的独立国家。公元2世纪,这里兴起了伟大的文化中心阿克苏姆。由于其辉煌,同时代的罗马皇帝君士坦丁说,阿克苏姆的公民有资格和罗马公民享受同等的待遇。扎格维王朝后,有所罗门王朝,它统治到1855年。此时孟尼利克二世皇帝即位,埃塞俄比亚进入一个立法时期。
其二,埃塞俄比亚人很早(公元300年)就有了自己的文字,用以记载自己的历史,保存自己的文明。这是作为撒哈拉以南非洲国家的埃塞俄比亚的最大特点和优点,因为其他撒哈拉非洲国家在殖民者到达之前都无自己的文字,因此无法储存和交换知识,使文明取得进步。在文字的基础上,埃塞俄比亚还创造了自己的成文的法律文化,1世纪的一位希腊水手记载,阿克苏姆的阿杜利斯港是“根据法律建立起来的港口”。在这个国家,确实曾有一部叫作“国王的法律”(Fatha?Negast)的汇编[1]。它是基督教的埃塞俄比亚人口的主要的传统法律渊源,是13世纪的科普特教徒伊本·阿萨尔用阿拉伯文写成的规则集,受到拜占庭影响,内容既有教会法,也有民法和刑法[2]。在埃塞俄比亚为
其三,埃塞俄比亚的土著宗教是土生土长的基督教。其居民信仰的基督教的科普特教派是土生土长的,而非从欧洲传入,由宗主国强加。事实上,科普特教会是基督教的东派教会之一,这也表明了埃塞俄比亚文化的源远流长。但埃塞俄比亚的宗教并非单一的,也有35%的穆斯林人口,他们遵守哈乃斐教派的教法[4]。
由于上述特点和高山环境,埃塞俄比亚尽管像其他非洲国家一样受到西方列强的凌迫,但没有很快被征服。在所有的非洲土地都被瓜分完毕之后,埃塞俄比亚差不多是唯一的独立国。在它最终被征服后,西方殖民者在这里看到的也不是像其他撒哈拉以南的非洲国家一样贫乏的文化,而看到一个具有深厚文化底蕴的国度。
埃塞俄比亚最早接触的欧洲人是葡萄牙人。1493年,葡萄牙派了大使到埃塞俄比亚。1535年,由于格兰圣战者的入侵,埃塞俄比亚向葡萄牙人求援。1541年,援兵到达,打败了穆斯林军队。从此葡萄牙文化在埃塞俄比亚发生影响,但到了1633年,他们就被全部赶出了这个国家。在半个世纪的平静后,1868年,英国发动了侵略这个国家的战争。到了1895年,瓜分非洲的后来者意大利对这个国家开始发生兴趣,因为1919年的凡尔塞和约未考虑这个国家对“阳光下的土地”的要求,而葱郁的埃塞俄比亚高原令其垂涎。于是,在1936年到1941年的期间,意大利人入侵埃塞俄比亚,他们先是在阿杜瓦战役中战败,直到1935年,墨索里尼的意大利才征服了这个国家。先进的意大利军队与封建时代的埃塞俄比亚军队打仗,前者使用了毒气,战争十分惨烈,使这个国家的政治人物充分明白了落后就要挨打的道理。1936年5月9日,墨索里尼宣布,埃塞俄比亚的领土和人民已经并入“意大利王国的完全和完整的主权之中”,意大利国王维多利奥·埃曼鲁尔三世已为他“自己和继承人”取得埃塞俄比亚皇帝的称号。意大利人把埃塞俄比亚分为6个省,统称为“意属东非”,厄立特里亚为其中的一省。
埃塞俄比亚亡于意大利后,其皇帝海尔·塞拉西一世流亡英国,饱受辛酸。在落难的日子里,他有机会充分观察欧洲的文明,探寻其力量的来源,可
天遂人愿,二战期间,英国人和印度人在非洲打败了意大利人,埃塞俄比亚得以光复[5]。1941年5月5日,海尔·塞拉西回到了亚的斯亚贝巴,宣布是日是埃塞俄比亚历史上一个新纪元的开始[6]。从此他立意改革,尤其进行法律改革。
1955年,海尔·塞拉西颁布了其帝国的第二部宪法,表达其改革决心。为了改革,埃塞俄比亚设立了法典编纂委员会,其工作成果反映为《民法典》、《商法典》(1960年)、《海事法典》(1960年)、《刑法典》(1957年)、《刑事诉讼法典》(1961年)、《民事诉讼法典》(1965年)等。据勒内·达维德报道,这些法典与法国的拿破仑诸法典相当[7]。因此,其策划者显然有追步拿破仑的意思。《埃塞俄比亚商法典》也是由法国人起草的。此外还创建了海尔·塞拉西一世大学,其法律系主要由加拿大魁北克的迈克基尔(McGill)民法学院的毕业生组成,因为埃塞俄比亚的民法制度以《法国民法典》为来源。
最可道者,海尔·塞拉西于1954年邀请了世界著名的比较法学家勒内·达维德为自己的国家起草一部民法典,经过长期的工作,达维德博采法国法、瑞士法、以色列法、葡萄牙法、南斯拉夫法、英国法甚至希腊和埃及民法典中的优良因素[8],充分发挥自己作为比较法学家的优势完成了这一委托。其工作成果于1960年5月5日,即海尔·塞拉西即位30周年纪念日颁布,于同年9月11日生效。不难看出,这部民法典是埃塞俄比亚的痛史的产物,它的产生,与日本民法典、大清民律草案的产生非常类似,都是为了变法自强。正如海尔·塞拉西在该法典的前言中所说的,制定这部法典,是为了使“朕的帝国的社会的法律框架实现现代化以便与今日的这个世界的外部环境保持步调一致”[9]。只有理解了这一点,才能理解这部法典,才能理解要何要由一位法国
为了理解这一法典,我们还必须了解法国人存在已久的改进自己的民法典的愿望。《法国民法典》制定于1804年,到起草《埃塞俄比亚民法典》的1954年,已经整整过去了150年。在这一漫长的时期,先后有两次完全由官方动议的全面修订民法典或起草一部新民法典的尝试。第一次发生在1904年《法国民法典》百岁大寿之际;第二次发生在1945年,甚至设立过专门的委员会负责这一尝试,但1958年戴高乐复出后放弃了这个打算[10],此举可能是因为考虑到《法国民法典》负载了太多的光荣。在这种选择下,法国民法的现代化工作不能以弃旧图新的痛快方式进行,而只能满足于对旧法典修修补补。到今天,我们看到的这一法典尽管维持着旧的结构,但其内容已被作了大量的补充。旧结构、旧条文与新问题、新条文并陈,形成了一个十足的百衲本《法国民法典》。旧法典中的一个条文,现在却可能埋伏着一个长达数十条的特别法。从美学的角度看可谓丑矣,实在有必要重订法典(Recodification),就像荷兰人所做的那样,但法国人维护这部法典的保守情绪恰如他们制定这部法典的革命情绪一样强烈。不难想象,法国有许多人根据一个半世纪以来的理论和实践的变化设想了诸多重构《法国民法典》的方案以及对一些细节的新设想——例如,是否要把广受诟病的损害规则取消,是否要把罗马法式的包括物的租赁、劳动力和技艺的租赁和牲畜的租养的三合一的租赁概念改造为通行的物的租赁概念——但他们并无机会将之实施于自己的国家,而只能实施于外国。法国人的这种变革法典的被压抑的热情一旦遭遇到埃塞俄比亚人的求新法于西方以实现国家现代化的愿望,马上爆出一声惊雷,紧接着西方法雨纷纷而下,直到在亚的斯亚贝巴挺立起《埃塞俄比亚民法典》。不妨可以这样描述它的属性:如果法国由一些比较激进的人当政,他们打算重订法国的民法典,这部民法典将是什么样子?答曰,八成就是《埃塞俄比亚民法典》的样子。因此,观埃国之法典,尚可窥法国未来民法典的可能样态。
《埃塞俄比亚民法典》首先对《法国民法典》的结构作了改良。众所周知,后者的结构是三编制,第1编,人;第2编,财产以及所有权的变更;第3编,取得财产的各种方式。而《埃塞俄比亚民法典》的编制是这样的:第1编,人,规
从内容来看,《埃塞俄比亚民法典》也在《法国民法典》的基础上作了许多改革。首先,它改变了《法国民法典》采用的三合一租赁概念,采用单纯的物的租赁概念,将法国式的广义租赁分解为租赁(第18题第2章)、雇佣(第16题第1章)、承揽(第16题第3章)等,在这一问题上,同样受《法国民法典》影响的《阿尔及利亚民法典》也是这样选择的(第467条至第537条);其次,它没有采用《法国民法典》第1674条至1685条规定的“损害规则”,因而对一场激烈
第555条规定:“即使产生姻亲关系的婚姻已解除,它导致的直系和旁系姻亲关系应继续存在。”此条十分符合人们的正义观,不能因为夫妻离婚了就不再称呼一个被如此称呼了几十年的老妇为岳母。
第559条第1款规定,被收养儿童可保持与其原家庭的亲属关系。这与我国人民向被收养子女隐瞒其被收养的事实的做法形成对照。亲子关系是自然法上的;收养关系是市民法上的,后者不能改变前者,因此,《埃塞俄比亚民法典》的这条规定比我国的习惯法做法更合理。
第573条第1款规定:“对违反婚约不负有责任的未婚夫或未婚妻或其家庭,可判给合理的赔偿,以填补因违反婚约导致的精神损害。”我国过去不保护婚约,主要是为了防止在缔结婚姻的过程中掺入父母的干预。几十年来,这种情况已发生根本变化,青年男女基本上能做到婚姻自主。许多地方盛行结婚前订婚,以昭慎重的习惯法,对这种婚约如果不保护,不合统一合同法保护形成中的契约关系的精神,因为婚姻也是一种民事契约,以精神损害来保护这种强烈地涉及人的感情的关系,十分必要。
第640条第2款规定了夫妻的同居义务的内容:“在婚姻中,他们应相互保持正常的性关系,此等关系对他们的健康导致严重损害之风险的,除外。”在我国婚姻法中,同居的概念从未作过正式的界定而放任人们猜测,《埃塞俄比亚民法典》的这一款勇敢地揭示了同居的内容就是性关系,十分人文主义。
第758条至第761条涉及奸生子的父亲应承担的扶养义务问题。规定如
人工授精生育子女已成为一种普遍的克服生育障碍的做法,它隐含着丈夫不承认如此生的孩子的可能。面对这一问题,第794条规定:“当证明孩子是经母亲的丈夫书面同意以人工授精受孕时,不许否认父子关系。”
一个被收养的孩子在养父母死亡的情况下能否被再收养?这是我国宜粗不宜细的收养法不曾明文规定的问题。这部民法典的第801条第2款规定“在收养人死亡的情形,对被收养人可以进行新的收养”,为这一问题提供了一个答案。
我们知道,以不特定人为相对人的法律行为很难执行,尤其在法律行为的内容是捐赠的情况下。《埃塞俄比亚民法典》第925条第1款和第2款规定:“笼统地以穷人为受益人的遗赠,未指定任何具体的穷人为受益人的,亦得有效。除非有相反的证据,它应被视为以遗嘱人死亡时有主要居所之地的穷人为受益人作出的。”如此拯救了一个慈善行为的效力,有利于穷人。
这部法典还对水的问题作了无比明确的规定。其第2编第7题专设一节:“水的所有权和使用”,凡28条,规定了水的村社使用、家庭使用、邻人的权利、灌溉、家用的优先权、水利、雨水、排水、取水、水道、航行等问题,宗旨在于合理地利用稀缺的水资源。可以说,多数国家民法典的物权法皆以对土地的权利为中心,很少涉及水。《埃塞俄比亚民法典》的这方面规定反映了当前世界严重缺水的现实并作出了应对。
《埃塞俄比亚民法典》还作出了就消耗物可设立用益权的规定(第1327条),突破了罗马法的用益权定义[12]。该条对这一问题的处理是使消耗物的用益权人成为其所有人。在用益权消灭时,课加他偿付设立用益权时计算的用益物的价值的责任。相信这一规定可满足那些希望就货币、粮食设立用益权的人的需要。
这也许也是罗马法不曾考虑到的一个问题:某项权利的行使以取得另一项权利为条件,前一种权利可称为目的权利,后一种权利可称为手段权利,那
在公共建设中,经常发生对私人土地的征用问题。一些私人利用这种机会突击营造地上附着物,以图谋取国家更多的补偿。《埃塞俄比亚民法典》有办法料理这种麻烦事。其第1452条规定:“当规划计划显示,某一已有建筑物的土地处于公路中时,此等土地应被课加退后地役。此等土地的所有人不得以加固该土地上的任何建筑物为目的建造任何工程。”如果土地所有人不顾此条的禁令疯狂营造,怎么办?第1476条第3款规定:“估价委员会不得考虑在送达征用命令后,以获得更多的赔偿金额为目的建造的任何建筑或对现存建筑所作的改良。”如此,疯狂建造等于白造。我们另外还可注意此条创立了一种新的地役权:退后地役,这是在建造公共工程时十分必要的一种地役权。
由于实行城市规划,私人在规划区域为建筑必须得到市政府的批准,其中的官员就得到了以权谋私的机会,例如,他们可以要求建筑申请人雇佣自己的关系户等,看来法国人在处理这种问题上早有经验,遂规定:“授予许可,不得以申请人在建造该建筑物时雇佣特定人员为条件,或以该建筑物由某特定公司建造为条件”(第1546条)。
在法律行为的瑕疵问题上,这部民法典要么采用了一些新因素,要么对一些旧因素进行了深化处理。
错误是导致法律行为无效的原因,但《埃塞俄比亚民法典》不采用这种一刀切的处理,而是具体情况具体对待,只赋予决定性的错误(即当事人如果知道真相就不会缔结合同的错误,第1697条)和根本的错误(第1698条)等类型的错误以这种效果,而对于非根本性的错误(如就订约动机发生的错误和计算错误),则不影响合同的效力。另外规定,发生错误的当事人不得滥用错误的结果,而必须诚信行事。如果对方同意履行合同的,他不得在宣告合同无效等事项上进行纠缠(第1702条)。这些规定使对错误的处理更具有可操作性,更加实事求是。
胁迫也是导致法律行为无效的原因,但什么是“胁迫”也是一个不那么容易把握的问题。《埃塞俄比亚民法典》首先把行使某项权利的威胁排除在胁迫的范围之外,但这种威胁被用于获得某种过分利益的,不在此限(第1708条)。这就确立了合法性阻却胁迫的原则,限制了胁迫的范围。
在法律行为的缔结中,虚假表示是常见的现象,《埃塞俄比亚民法典》对之创造了一种或可名之为“认假作真”的处理(第2123条):“某人通过其作为或不作为制造某种假象的,第三人基于对此等假象的信赖所实施的行为,可被宣告可用来对抗假象的制作人。”若适用这一条文,相信为虚假表示者会痛苦不堪,其相对人会痛快淋漓。
不可抗力也是影响法律行为效力的因素。各国民法典的传统做法是把不可抗力分为自然的因素和人的因素两种,它们都是法律行为的当事人以外的因素。《埃塞俄比亚民法典》第1793条遵循了这种普通的路径,但增加了“债务人死亡或遭遇严重事故或出乎意料的重病”作为不可抗力的一种情形,这无疑更加人道。
在某国进行的交易原则上应以该国的货币为支付手段,这是其主权的体现。但如果有些人偏偏喜欢在合同中规定美元为支付手段,怎么办?这部民法典第1750条规定,原则上债务可按债务到期日的汇率用当地货币支付。相信此条如引入中国,会有许多适用机会。
我们知道,《法国民法典》未规定情势变更原则,而以当事人合同中的情势变更条款来解决合同关系利益失衡问题,以维护合同关系的尊严。这是法国人1804年的选择,到了20世纪60年代,法国人如果愿意放弃这种安排,他们
不规定情势变更原则是对“合同必须信守”之原则的强调,那么,如果一方当事人违约,是否仍然要为贯彻这一原则而强制实际履行?对这一问题,《埃塞俄比亚民法典》似乎采取了一个相反的处理,其第1776条以强制实际履行为例外,“除非强制实际履行合同对提出此要求的当事人特别重要,并且合同能被强制执行而不影响债务人的人身自由,不得命令强制实际履行合同”。这种安排当然符合自由市场经济的原则,但它是否与不规定情势变更原则的做法构成体系违反,值得探讨。
在侵权行为法领域,这部民法典也有许多非常有意思的规定。它把缔约过失责任规定为侵权责任而非合同责任(第2055条:某人如果在宣告其订约意图并诱使他人为与之订约发生费用后,任意放弃其意思,他实施了过犯)。干扰他人契约关系的第三人的责任也是如此(第2056条:任何知道另外两人间存在合同的人,如果与其中一人缔结合同,由此使第一个合同的履行成为不可能,他实施了过犯)。这样,合同法就与侵权行为法交叉起来了。它还规定了证人作证不实的侵权行为类型(第2061条),其责任的受益人是“基于对该陈述的信任采取行动的第三人”。但如果他是受他人不实陈述的蛊惑而作不
体育活动的民事责任问题也在这一法典中得到了成文化。第2068条第2款规定:“在进行体育活动的过程中,对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人,如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反,不承担任何责任。”
在侵权行为诉讼中,原告往往有为了制裁被告而要求精神损害赔偿但又想撇清自己是为了牟利如此行的怀疑,第2106条为这种人提供了两全之策:“如果被告故意使原告遭受精神损害,法院可通过补救的途径,命令被告向原告或原告指定的慈善机构支付公平的赔偿。”在后一种情形,被告既受“出血”制裁,原告又不沾染铜臭,穷人通过慈善机构得利,三全其美了。
关于侵害贞操权的立法我国仍是空白,《埃塞俄比亚民法典》第2114条可为借鉴:“如果某人已因强奸或猥亵受刑事法院判决,则法院可通过补救的途径授予受害人公平的赔偿。在此等情形,还可授予妇女的丈夫,或被强奸少女的家人赔偿。”此条意味着,贞操的法益主体不以妇女本人为限,而且包括其家人。
伤害妻子人身影响将来的性生活质量的问题,在第2115条中得到了处理:“如果某人对他人妻子的身体造成伤害,致使她的性器官功能退化或与丈夫的性行为不协调,则法院可通过补救的途径,裁决该人向受害人的丈夫支付公平赔偿。丈夫以此为理由提出的诉讼可独立于其妻子就其所受伤害提起的损害赔偿诉讼。”前文已述,《埃塞俄比亚民法典》已对“同居”采用了人文主义的概念,此条是对这一概念的铺陈,它无非说明性生活是夫妻关系的实质内容,获得此等生活是配偶双方的权利,侵犯者必须付出代价。如果立法者因为害羞而让侵犯者逍遥于民事责任之外,后者真的要乐坏了。遗憾的是,此条未规定丈夫的性器官受损害影响妻子的性生活满足时的赔偿问题,无怪乎这部民法典后来的修改者要指责它有违男女平等原则。上述条文无疑有把妇女当作单方面的性对象之嫌。
如何最大限度地防止书面诽谤,第2135条采取的方案值得借鉴:“报纸的执行编辑、小册子的印刷商或书籍的出版者,依法对某印刷文本之作者所犯的诽谤承担责任。”如此,即使印刷商也要对书面诽谤承担责任,这有利于从根上防止上述性质的出版物出笼。
在侵权责任的分派上,我国司法实践中往往考虑当事人双方的经济状况
第2241条规定了信用担保代理人(Del credere agent),这是一种以收取高额佣金为条件,保证其被代理人能收到他代为售卖的货物之货款的代理人。这种制度把代理制度与保证制度结合起来了,是尚未见诸我国民法而又值得借鉴的制度。
在对劳动者的保护问题上,《埃塞俄比亚民法典》堪称典范。其第2527条规定了雇主变换雇员工作时不得减少其工资或实质性地改变其级别的义务。第2587条规定了企业转手不破雇佣,并规定企业的后所有人应保留雇员已取得的工龄权。
在中国,学徒往往被当作廉价的家务劳动者,学艺靠自己眼勤脑勤,师傅为了维护自己饭碗的牢固性,难得专门教徒弟手艺。看来埃塞俄比亚存在同样的问题,故其民法典第2594条规定:“受学徒合同约束的雇主,应保证将其全部注意力放在该学徒的职业培训上。雇员只能被雇从事与合同规定的特定职业有关的工作。”此条对制约师傅的权利滥用有所帮助。
在如何平衡旅客与旅馆的利益上,《埃塞俄比亚民法典》第2660条有出色规定:如果旅客为特定的一天预订了一个房间,并且获得了旅店主关于已为他保留该房间的通知,则即使由于不可抗力他未使用它,他仍应支付该房间1天的价金(第1款)。此款有过分照顾旅馆之嫌,因为旅客由于不可抗力不能入住,通常他是被免除违约责任的,此款却仍课加他一天的房费。但在第3款,我们又看到了保护旅客的规定:即使房间已被约定预留数天,价金按周或按月支付,但只应赔偿1天的租金。如此双方的利益得到了平衡。
在我国,作者的一篇文章在某个刊物发表后马上又收进一个文集的现象所在多有,编辑部对此屡禁不止,原因还在于法无明文,编辑部自行发布的规章效力太低。对此问题,《埃塞俄比亚民法典》第2684条作了明文规定:“只要出版商有权发行的版本没有售完,作者不能在损害出版商的情况下处分该作品或其任何部分。集体作品中的稿件或文章,在第一次出版完成之日起的3年期满前,不能由作者再次出版。”依此规定,中国的作者要将一篇已发表的文
上述中国作者在很短时间内重复发表一篇文章的做法,可以看作对低稿费制度的反抗。因此,许多出版社已采用版税制来保障畅销作品之作者的利益。然而,在中国的现实情形,作者对出版社的运作一无所知,自己的作品被出版社售出多少全凭出版社自报,显然处在经常受蒙骗的地位。作为更早实行版税制度的国家,法国人把自己这方面保护作者的经验带到了埃塞俄比亚,故《埃塞俄比亚民法典》第2694条规定:“当事人已约定作者的报酬全部或部分取决于预期的销售的,出版商应在约定的时间段向作者提交销售的证据。如果无相反规定,出版商的账目应在每年的第1个月提交给作者。”如此可保障作者的权利。
拾得物条款是各国民法典中很见其自身特色的规定,多数国家民法典都规定拾得人享有奖励请求权以及在无人认领拾得物的情况下取得该物的权利。这是从物权法的角度规定拾得物条款的思路,将之理解为取得物的一种方式。《埃塞俄比亚民法典》独辟蹊径,将拾得物问题理解为合同问题,按寄托处理之,其第2804条规定:“任何拾得动产并占有它的人,依法处于与受托人相同的地位。”如此,拾得人仅能取得保管人的权利,无权取得奖励或拾得物,这是一种更加背离性恶论的处理,可帮助我们设想对同一问题的多种解决可能。也许它可被归因于埃塞俄比亚人生活中宗教势力的强大。
现代都市的拥挤化造成了数人合租一套房屋的经常情况。出租人与承租人的关系由此从“一对一”变成了“一对多”,如何处理这种新形势?《埃塞俄比亚民法典》的解决是重新安排出租人和承租人的权利义务关系,第2947条课加出租人以“在不动产只有一部分出租给承租人使用时,在出租该不动产的另一部分时根据习惯和该不动产的性质考虑到第一个承租人的利益”的义务,为此他要合理选择其他承租人。第2948条课加承租人以考虑先承租者之利益的义务。如果他本人、与他共同生活的人或他允许其进入该不动产的人的行为打扰了享用该不动产的其他承租人,则出租人可要求终止与该承租人的租约。而且其他承租人或出租人还可要求赔偿他们因此遭受的损害。
众所周知,对租赁不动产的大修义务由出租人承担,如果修理时间较长,实际上就损害了承租人对租赁物的享有,是否出租人要赔偿承租人的这一损失呢?《埃塞俄比亚民法典》第2956条规定:“如果出租人在租约期间对不动产进行的修理超过15天,则租金应按时间和承租人被剥夺该出租物的部分的比例减少。”这一规定可谓至公。
尽管如此,无论在结构上还是在内容上,我们都可从以上分析中轻易地得出《埃塞俄比亚民法典》是一部优秀民法典的结论。在我看来,它完全可以与《荷兰新民法典》、《俄罗斯联邦民法典》一起构成世界三大模范民法典。但它可能因为过于先进而不合埃塞俄比亚国情,从而被评价为“比较法学家的快事,非洲人的恶梦”[14]。如果某一作品由于过于优秀而成为“恶梦”,我难免提出这样的问题:是“优秀”的罪过还是与“优秀”不相匹配的环境的罪过?如果结论是前者,那就匪夷所思了。
1973年,这部民法典的恩主、统治了这个国家44年的海尔·塞拉西皇帝在一次军事政变中被推翻,接替他的政治领导人门格斯图向苏联靠拢,实行直到1992年才放弃的社会主义制度。领导人发生更替,国家的根本制度发生更替,为废除这部被称为“恶梦”的民法典创造了极好的机会。我在1998年6月从私法统一国际协会(UNIDROIT)复印回这一民法典时,就是打算把它作为一场“恶梦”的遗迹加以收藏的。后来薛军翻译了它,我在校对译稿时才关心它是否仍然存活,打开西方的网站,输入“埃塞俄比亚民法典”的关键词,一下子就调出来十几个网页,都是关于这部民法典的运作情况的信息,看来它并未被废除,而只是“在40年的时间里作为一只无牙的老虎存在”[15]。既然如此,它是否是一场真正的“恶梦”,就不是不可以讨论的了。
尽管如此,在海尔·塞拉西之后,这部民法典也在经常修改,以满足几十年来的社会变迁提出的新要求,尤其是满足国际社会为接纳埃塞俄比亚为其成员而对之提出的一些要求。1995年,埃塞俄比亚议会在经过激烈争论后决定,如果争议的双方当事人都接受习惯法的规范,则可以复活习惯法的规定。
《埃塞俄比亚民法典》颁布后40年变迁的焦点之一是妇女的地位。平心而论,这部民法典就妇女的地位问题作了许多改革,例如,废除了穆斯林法允许的多妻制、丈夫以“塔拉克”方式单方面休妻的制度;赋予了妻子家庭共有财产中与丈夫同等的份额;允许她们离婚时保有自己的个人财产,并有权取得一半共有财产;在继承时妇女已不受任何歧视,等等。但妇女在人身法上的地位仍然欠佳。民法典吸收了一些习惯法的规范,把丈夫设定为家庭的首脑,对于家庭财产享有专属的管理权,可控制和管理共有财产并就它们为决定,等等。因此,1998年,埃塞俄比亚对民法典中的家庭法部分作了修改,主要的修订依据是这个国家参加的国际公约和条约,消除了婚姻和家庭领域中的性别歧视规定,其内容涉及婚龄、结婚条件、夫妻关系、双方在家事中的作用、居所的选择、财产的归属、子女的抚育、离婚、家庭仲裁等[17]。
土地法的修改也是可以预见的,因为1995年的埃塞俄比亚宪法规定所有的土地都属于国家,废除了先前的耕者有其田的原则,如此,以该原则为基础的民法典中的物权法的相应规定必定发生调整。
当然,由于帝政已被推翻,民法典过去关于皇室成员的身份登记由文书部长单独进行的规定,类似于第2137条关于“对埃塞俄比亚皇帝陛下实施的过犯,不得以此为据提起任何责任之诉”的规定,显然已不合时宜。
关于这部法典的命运,还必须提到一个插曲。厄立特里亚曾是埃塞俄比亚的一个省,因此,它曾适用《埃塞俄比亚民法典》。1993年,这个国家宣布独立,但在一个过渡时期内仍适用《埃塞俄比亚民法典》。尽管如此,现在它已有了重新起草自己的民法典的安排。在厄立特里亚政府的资助下,这个国家的司法部与阿姆斯特丹大学法律系合作起草一部新的民法典。在1997年8月到1998年12月的期间,完成第一阶段的工作;在2000年2月到2000年12月的期间,完成第二阶段的工作。具体安排为,在1998年9月至12月,荷兰
本书由薛军翻译,译文经徐国栋对照原文逐字核对,其出版得到了福建省重点学科基金的资助。
是为序。
徐国栋
2001年9月7日于胡里山炮台下
版本说明
埃塞俄比亚民法典
1960年颁布令第165号
1960年民法典的颁布
犹大(Judah)部落的征服之狮
海尔·塞拉西一世
上帝所选的、埃塞俄比亚皇帝
有鉴于制定法典化的民法对于朕的帝国的法律制度的有序发展不可或缺;
有鉴于在朕的监督下民法典已起草完毕并得到了朕的参议院和众议院的批准;
因此,现在根据朕的经修订的宪法第34条和第88条,朕批准朕的参议院和众议院的决议,朕据此做以下宣告:
此一颁布令可以“1960年民法典颁布令”的名称被引用。
1960年民法典将以其在《法律公报》1960年第二专号上公布的单行本的形式于1960年9月1日生效。
1960年5月5日颁布于亚的斯亚贝巴
查哈菲·塔厄查兹.阿克立鲁·哈伯特.乌尔德
副总理和文书部长
前言
犹大(Judah)部落的征服之狮
海尔·塞拉西一世
上帝所选的、埃塞俄比亚皇帝
在已取得进步的埃塞俄比亚要求朕的帝国的社会结构的法律框架实现现代化以便与今日的这个世界的外部环境保持步调一致之际,朕颁布了民法典。为了巩固已取得的进步并推进进一步的增长和发展,必须就那些由公民个人,而且也由作为整体的国家面对的问题制定确切的和详细的规则。包含在本法典中的规则与朕的帝国良好确立的法律传统以及在朕加冕的银禧年之际由朕批准的宪法修订本中奉为神圣的原则和谐一致,并且也预示着这个世界上最好的法律制度。
任何被设计来界定人民的权利和义务并设定调整其相互关系的原则的法律,如果未深入到它打算适用的民众的心灵,都不能取得实效,也不能满足他们的需要,并与习俗和自然正义相适应。在起草本民法典的过程中,朕召集并由朕指导其工作的法典编纂委员会牢记朕的帝国和朕的可爱的国民的特别要求,并从埃塞俄比亚法律传统的天才劳作和由古老和可敬的《国王的法律》加以揭示的制度中汲取灵感。
重要的是法律对朕的帝国的每个公民都明确和可以理解,这样他们就可没有困难地确定他们生活中的权利义务如何,而这一工作向来是由民法典完成的。同样重要的是,包罗众多变化的主题的法律如民法典,构成内在一致和统一的整体,这一要求也是由朕今天颁布的这一法律来全面完成的。
法典编纂委员会对这部法典的认真起草,它在经受朕的议会的修订时经受的痛苦,可以确保这一法律将达到为之设定的目的,在全能的、正义的源泉与智慧和恩惠的渊源的上帝的引导下,本法典将对朕的帝国的进步和现在与将来的朕的可爱的国民的福利作出贡献。
1960年5月5日于朕即位30周年之际颁布。
海尔·塞拉西一世皇帝