陈兴良
男，汉族，1957年生，浙江义乌人。1981年毕业于北京大学法律学系，获法学学士学位；同年考入中国人民大学法律系，1984年获法学硕士学位；1988年获法学博士学位。现任北京大学法学院教授、博士生导师，北京大学社会科学部学术委员会副主任，北京大学法学院学术委员会主任、北京大学刑事法理论研究所所长。
主要社会兼职：中国法学会刑法学研究会副会长、中国犯罪学研究副会长、中国监狱学研究会副会长、中国审判理论研究会副会长、最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院专家咨询委员、教育部社会科学委员会委员、国家社会科学基金项目学科评审组专家。
主要学术研究领域：中外刑法学、刑法哲学。
出版专著：《刑法哲学》、《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》、《本体刑法学》、《规范刑法学》、《口授刑法学》、《判例刑法学》、《教义刑法学》等。九项科研成果获国家、省部级优秀成果奖。
在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》等刊物发表学术论文300余篇。
刑法总论精释（第二版）/陈兴良主编.—北京：人民法院出版社，2011.9
ISBN 978-7-5109-0290-1
Ⅰ.①刑… Ⅱ.①陈… Ⅲ.①刑法—总则—法律解释—中国 Ⅳ.①D924.105
中国版本图书馆CIP数据核字（2011）第186789号
刑法总论精释（第二版）
陈兴良 主编
责任编辑 胡玉莹
出版发行 人民法院出版社
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经 销 新华书店
开 本 787×1092毫米 1/16
字 数 1190千字
印 张 60.75
版 次 2011年9月第1版 2011年9月第1次印刷
书 号 ISBN 978-7-5109-0290-1
定 价 120.00元
版权所有 侵权必究
第一版 序
近年来，随着我国刑事立法与刑事司法的发展，我国刑法理论也有了长足的进步，尤其是随着德、日刑法学知识的传入，我国面临着一个刑法知识的转型问题。在这种情况下，我们共同编写了《刑法总论精释》一书呈现给读者，意在提供一种别有新意的刑法总论的知识框架。本书具有以下三个特点：
第一，三阶层犯罪论体系的引入。犯罪论体系，也就是我们通常所说的犯罪构成体系，是关于犯罪成立条件的体系化知识的总和。在司法实践中，定罪根据是刑法及司法解释的规定，这是没有疑问的。但犯罪论体系为定罪活动提供某种理论指导，从而保证了定罪结果的正确性。由此可见，犯罪论体系对于定罪具有不可低估的作用。我认为，犯罪论体系对于定罪的作用主要体现在方法论意义上，即犯罪论体系是定罪思维方法的一种导引。犯罪论体系具有教义学思考、体系性思考与类型性思考的方法论特征。其中教义学的思考为定罪提供了教义规则，成为法律规定的重要补充，从而满足定罪活动对于规则的需求。而体系性思考节省法官对于案件的审查时间，可以在犯罪论体系中找到问题的解决方案，从而满足定罪活动对于理论的需求。类型性思考则引入类型学方法，将构成要件作为一种违法行为类型，在类型性的框架中根据犯罪的特征，通过涵摄使一定的案件事实归属于某一法律规定的定罪类型，从而满足定罪活动对于逻辑的需求。正因为犯罪论体系具有重大的方法论意义，其在刑法理论中的体系性地位才得以凸显。
我国目前通行的四要件的犯罪构成理论体系，是从苏俄引入的。它在过去30年的法治建设中发生过重大作用。但随着我国刑事法治的发展，向刑法理论提出了更加精密、更加精细、更加精致的要求，而四要件的犯罪构成体系基于其本身的缺陷，显然不能满足这一需求。在这种情况下，三阶层的犯罪论体系取而代之正是势所必然。四要件的犯罪构成体系将正当化事由排斥在体系以
当然，从四要件的犯罪构成体系到三阶层的犯罪论体系，存在一个知识转型，也是知识更新的过程。三阶层的犯罪论体系对于某些司法人员来说，也许是较为陌生的，但是接触以后，还是十分容易掌握的，将其适用于定罪活动也是十分顺当的。因此，我们不应低估司法人员对于三阶层的犯罪体系的接受能力。
在我主编的《刑法学》（复旦大学出版社2003年第1版、2009年第2版）一书中，就在我国刑法教科书中首次采用了三阶层的犯罪论体系。当然，《刑法学》一书包含了刑法总论与刑法各论，由于篇幅所限，对于三阶层犯罪论体系没有予以展开。本书是以刑法总论为主体的，篇幅较大，可以在相当的深度与广度上对三阶层的犯罪论体系展开叙述，因而也是将三阶层的犯罪论体系向司法实践推广的一种有益尝试。毛泽东同志有一句名言：“要知道梨子的滋味，就要亲口尝一尝。”对于四要件的犯罪构成体系与三阶层的犯罪论体系的理论争鸣当然不能说没有意义，但将两种体系在定罪活动中的功效进行比较，我认为是最为可取的，它可以减少无谓的争议。
第二，判例刑法学方法的采用。相对于刑法各论对具体罪名的阐述，刑法总论对犯罪与刑罚的一般原理的阐述更为抽象，也是更难掌握的。本书的定位是面向司法实践，因而不能过于晦涩。在这种情况下，本书在理论叙述的过程中，穿插了大量的判例，使理论见之于判例，理论与判例各显其彰。我在这里所讲的判例，也就是最高人民法院所公布的指导性案例，这些案例本身对于司法活动具有指导功能，实际上具有准判例的性质。这些判例主要来自于《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》、《中国审判案例要览》等权威性刊物，并经适当剪裁，对于说明、论证某些理论命题具有不可替代的作用。我国是一个成文法国家，还没有建立判例制度，主要通过司法解释对司法活动进行指导。司法解释相对于法律规定而言，是更为具体的，具有细则性特征。但相对于个案仍然是抽象的规则。而判例则以其个别性、可比照性，显示出法律和司法解释所不具有的对个案处理的参照价值。近年来，我一直致力于判例刑法学的研究，《判例刑法学》（上下卷，中国人民大学出版社2009年版）就是这一研究的最新成果。相对于理论刑法学所具有的文本刑法学性质，判例刑法学是司法刑法学，也是实践刑法学。在本书的编写过程中，我们采用了判例刑法学
第三，司法刑法学视角的贯彻。本书写作的目的是为司法人员提供合适的刑法总论读本。因而，我们确立了司法刑法学的理论视角，并将其贯彻全书始终。从刑法学方法论来说，存在立法论思考与司法论思考的区分。立法论是关于法的思考（think about law），而司法论是根据法的思考（think of law）。在立法论中，法是思考的客体，因而对法的反思与批判是应有之义。在这个意义上的刑法学，是立法刑法学。在司法论中，法是思考的依据，因而只能以法律规则作为根据进行逻辑推理，而不能随意地批评法律、指责法律。这个意义上的刑法学，是司法刑法学。司法刑法学的视角，就是法官的视角。法官的职能是将法律适用于个案，因而法律不是被嘲笑与指责的对象，法律是裁判的规则。基于这一司法刑法学的视角，在本书中我们以刑法规定与司法解释为依归，对刑法总论原理进行法理阐述。因此，刑法规定与司法解释就成为我们对理论观点取舍的一个重要标准，也是本书解释的对象。在这个意义上说，本书以实用性作为写作的价值取向，尽量地使本书的内容与相关的法律规定能够有机地结合起来。因此，本书虽然采用的是三阶层的犯罪论体系，但将这一理论用于解释我国的法律规定，这实际上是为我所用，也是使这些来自德、日的刑法知识本土化的一种学术努力。
本书是人民法院出版社的约稿，经历了一个较长的写作过程。在写作当中，由我和周光权教授共同确定章节和思路，由来自北京大学法学院、清华大学法学院、中国人民大学法学院、中国政法大学刑事司法学院、中国青年政治学院和西北政法大学刑事法学院的作者共同组成一个写作团队执笔完成，最后由我和周光权教授统改定稿，终于完成了这一合作作品。应当指出，各个章节尽量尊重执笔者的观点，能不改动的尽量不改动。因此，某些观点并不必然代表主编的立场，特此说明。在写作过程中，车浩博士为我的主编工作提供了协助，对此深表谢意。
本书的写作分工如下（以撰写章节的先后为序）：
周光权（清华大学法学院教授、法学博士） 第一章、第九章
劳东燕（清华大学法学院副教授、法学博士） 第二章、第十章
王政勋（西北政法大学刑事法学院教授、法学博士） 第三章、第六章
陈兴良（北京大学法学院教授、法学博士） 第四章、第五章
付立庆（中国人民大学法学院讲师、法学博士） 第七章
林 维（中国青年政治学院法律系教授、法学博士） 第八章
方 鹏（中国政法大学刑事司法学院讲师、法学博士） 第十一章、第十五章
车 浩（清华大学法学院博士后研究人员、法学博士） 第十二章、第十四章
柏浪涛（中国地质大学（北京）人文经管学院讲师、清华大学法学院博士研究生）第十三章
陈兴良
谨识于北京海淀锦秋知春寓所
2010年2月1日
第二版 序
《刑法总论精释》在2010年出版以后，因本书采取了三阶层的犯罪论叙述方式，无论在形式上还是内容上均有所创新，因而受到读者的好评。及至011年2月25日全国人大常委会通过《刑法修正案（八）》，对刑法作了局部多改。不同于以往的七次刑法修订，《刑法修正案（八）》涉及对刑法总则的重要改动，因而本书的随之修订势在必行。
《刑法修正案（八）》对刑法总则的修订，我以为总体上体现了宽严相济的刑事政策。自2005年提出宽严相济的刑事政策以后，首先是作为一项刑事司法政策，在司法活动中予以贯彻。但宽严相济刑事政策不仅是一项刑事司法政策，同时也应当是一项刑事立法政策。如果宽严相济刑事政策在刑事立法中得不到充分的体现，就不能为刑事司法中贯彻宽严相济刑事政策提供法律依居。《刑法修正案（八）》可以说是第一次在刑事立法中全面落实宽严相济刑事政策，因而是宽严相济刑事政策立法化的体现。以下，我想从宽和严这两个方面，阐述《刑法修正案（八）》对刑法总则的修订。
一、从宽的修订
在《刑法修正案（八）》当中，某些修订体现了宽缓的刑事政策精神。从宽的修订主要体现在以下四个方面：
（一）对老年人的宽大处理
《刑法修正案（八）》对已满75周岁的老年人作出了宽大处理的规定，这对我国刑法是一个重要补充。应该说，我国古代刑法历来就有矜老恤幼的传充。在我国刑法中，恤幼精神体现得较为明显。例如，对未成年人犯罪从轻量刊、不适用死刑等。但矜老精神则没有得到应有的体现，当然这与老年人犯罪整体较少，尚未成为一个突出的社会问题是有关系的。《刑法修正案（八）》
1.老年人犯罪的从宽处罚
《刑法修正案（八）》第1条增设了老年人犯罪从宽处罚的条款：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”这一规定，为已满75周岁的老年人犯罪的从宽处罚提供了明确的法律根据。
2.老年人犯罪不适用死刑
《刑法修正案（八）》第3条还增设了老年人犯罪免死的条款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”在减少死刑适用的背景下，我国刑法对已满75周岁的老年人免除死刑适用，虽有例外性的但书规定，仍具有重要意义。
3.老年人符合条件应当适用缓刑
缓刑是我国刑法规定的一项从宽处罚的刑罚制度，但我国刑法对缓刑适用条件设置较为粗疏，仅规定“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”并且，这一规定也未对不同主体予以区别对待。《刑法修正案（八）》第11条将缓刑条件修改为，（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。这种列举性规定，使缓刑条件较为明确，并且易于把握。同时，《刑法修正案（八）》还规定，已满75周岁的人符合缓刑条件的，应当适用缓刑。这一规定，对于扩大对老年人适用缓刑具有重要意义。
当然，我国规定的老年人年龄偏大，符合这个年龄的老年人犯罪，尤其是犯有死罪的案件极为个别，因而上述规定的宣示意义恐怕大于其实际意义。我认为，在将来条件具备时，对老年人的年龄可放宽到65周岁或者70周岁，以使更多老年人受惠于上述矜老的立法规定。
（二）对未成年的宽大处理
如前所述，我国刑法对未成年人犯罪已经体现了宽大的立法精神。《刑法修正案（八）》对此又作了补充规定，使我国刑法对未成年人犯罪的宽大政策体现得更为彻底。
1.未成年人不构成累犯
累犯是我国刑法规定的一种从严处罚的刑罚制度。我国原刑法规定过失犯不构成累犯，而将累犯限于故意犯罪。这就从罪责形式上对累犯作出了某种限制，因为过失犯罪与故意犯罪相比较，行为人的人身危险性较小。未成年人与成年人相比，由于未成年人身心发育尚未成熟，社会经验不足，其人身危险性也同样小于成年人犯罪。但在累犯的构成上，我国原刑法未作区别对待，这是存在缺憾的。《刑法修正案（八）》第6条关于累犯规定的但书中，明确规定
2.未成年人符合条件应当适用缓刑
《刑法修正案（八）》在对缓刑适用条件作了较为细化规定的同时，明确规定对符合缓刑条件的未成年人应当适用缓刑。这一规定有助于对未成年人犯罪扩大适用缓刑，从而体现对未成年人教育、感化、挽救的政策精神。
3.未成年人前科报告义务的免除
我国刑法第100条规定了前科报告制度：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这一规定的立法精神是加强对依法受过刑事处罚的人的有效管理，这对于预防犯罪具有重要意义。但这项义务的设定，对于未成年人来说，会给其求学、就业及生活带来一定的困扰。为此，《刑法修正案（八）》作出了对未成年人的例外规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”这一规定对犯罪较轻的未成年人免除其前科报告义务，减少犯罪对其社会生活带来的负面影响，从而有利于他们悔过自新，重新做人。
（三）坦白从宽政策的立法化
抗拒从严、坦白从宽是我国一项重要的刑事政策。但坦白从宽政策在我国司法活动中并没有得到有效的贯彻，这主要与坦白从宽在我国刑法中没有明文规定有关。我国刑法对自首和立功都作了规定，从而为其从宽处罚提供了法律根据。但自首和立功以外的坦白，则在刑法中未作规定。《刑法修正案（八）》第8条对此作了规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”根据这一规定，我国刑法中的坦白是指犯罪嫌疑人在侦查阶段如实供述自己罪行的行为。坦白可以获得法律上的从宽处罚，这种从宽处罚分为两种情形：（1）对于一般坦白的，可以从轻处罚；（2）对于坦白而避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。我认为，坦白从宽政策的立法化，对于鼓励犯罪嫌疑人坦白自己罪行具有重要意义，也是我国刑法从宽制度完善的重要标志。
（四）死刑罪名的减少
死刑制度是我国一项重要的刑罚制度，减少死刑是宽严相济刑事政策的重要体现。减少死刑，也就是死刑的限制可以分为两个方面：一是司法上的限制；二是立法上的限制。对死刑的司法上的限制于立法限制可以说是同样重要。前几年我国通过最高人民法院收回死刑复核权，严格掌握死刑适用标准，在死刑的司法限制方面取得了重大成效。但仅有死刑的司法限制是不够的，死
二、从严的修订
宽严相济刑事政策不仅包括从宽的一面，而且包括从严的一面。在《刑法修正案（八）》的修订中，从严修订也是极为明显的。从严的修订主要体现在以下四个方面：
（一）限制减刑制度
为克服我国刑罚制度中存在的死刑过重、生刑过轻的矛盾，在取消了13个罪名的死刑同时，《刑法修正案（八）》对死缓设立了限制减刑制度。死缓是我国一项重要的制度，它对于减少死刑立即执行具有重要作用。死缓在一般情况下都不会执行死刑，在这个意义上说，死缓属于生刑。当然，更确切地说，死缓是介乎于死刑与生刑之间的一种过渡性的刑罚。但目前我国刑法中的死缓实际执行的刑期过短，缺乏足够的严厉性，难以对死刑立即执行起到替代作用。为此，《刑法修正案（八）》第4条第1款适当延长了死缓减为有期徒刑以后的执行期限。原刑法第50条的规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓刑执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”根据这一规定，死缓减为有期徒刑以后，最少执行15年，这与死刑立即执行之间的差别过大。为此，《刑法修正案（八）》第4条规定：“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑。”这样，就实际地把死缓减刑以后的刑期由过去最少只执行15年，改为最少执行25年。与此同时，《刑法修正案（八）》第4条第2款设立了死缓限制减刑制度：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及
（二）禁止令制度
《刑法修正案（八）》在我国刑法中首次设置了存在于管制和缓刑的执行中禁止令制度，这是具有创新性的立法举措。《刑法修正案（八）》第2条规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”此外，《刑法修正案（八）》第11条第2款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”由此可见，我国刑法中禁止令是指对判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，根据犯罪情况，禁止在管制执行期间或者缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。判处管制的犯罪分子，违反第2款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。根据《刑法修正案（八）》第14条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。这是对于违反禁止令的惩罚性后果的规定。禁止令制度的建立，对于强化对管制的执行和缓刑的考验都具有重要意义。从法律上说，禁止令本身并不是一项刑罚制度，而是类似于一种保安处分措施。它与管制和缓刑配套适用，有助于管制和缓刑取得更佳的刑罚效果。
（三）社区矫正制度
社区矫正是我国前些年进行试点的一项非监禁刑的行刑制度。根据有关规定，社区矫正是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区中，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，矫正其犯罪心理和行为恶习，促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。在试点中，社区矫正取得了较好的社会效果和法律效果。过去，非监禁刑处于无人过问的放任状态，因而非监禁刑的效果不佳，致使非监禁刑适用率极低。建立社区矫正制度以后，对于适用非监禁刑的罪犯进行统一管理，由此严格了非监禁刑的执行。但由于
（四）从严处罚的规定
《刑法修正案（八）》还有两处涉及从严处罚，一是第10条规定在数罪并罚的情况下，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。原刑法规定有期徒刑最高不能超过20年，相比之下，《刑法修正案（八）》的这一规定体现了对犯有数个重罪的犯罪分子从严惩处的立法精神。二是在特别累犯中增加了恐怖活动犯罪和黑社会性质的组 织犯罪，上述两种犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述一类罪的，都以累犯论处。上述两项规定是宽严相济刑事政策中从严的立法体现。
以上是我对《刑法修正案（八）》对刑法总则的修订，从宽和严两个方面进行了初步梳理。这也是《刑法总论精释》第2版修订的主要内容。因为这次修订涉及本书的局部内容，而不是对本书的全面修订。因此，承担修订任务的主要是相关章节的执笔人，即付立庆博士、车浩博士和柏浪涛博士。周光权教授对修订后的内容进行了审订。最后还要指出，本书作者的身份现在发生了变化，其中付立庆博士现为中国人民大学法学院副教授，车浩博士现为北京大学法学院副教授。特此说明。
是为序。
陈兴良
谨识于北京海淀锦秋知春寓所
2011年6月12日
