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没有犯罪故意且证据不足的，不应追究其刑事责任

————杜某某被控虚假出资、职务侵占、挪用资金宣告无罪案

裁判规则

　　行为人并没有犯罪....(您当前的权限无法查看该内容)

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正文


　　
杜某某被控虚假出资、职务侵占、挪用资金宣告无罪案

　　一、首部
　　1.判决书字号
　　一审判决书：广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2004)海刑初字第169号判决书。
　　二审判决书：广西壮族自治区北海市中级人民法院(2004)北刑终字第118号判决书。
　　再审判决书：广西壮族自治区高级人民法院判决书。
　　2．案由：虚假出资、挪用资金、侵占案。
　　3．诉讼双方
　　公诉机关：广西壮族自治区北海市海城区人民检察院，检察员：黄绍柏。
　　被告人(上诉人、申诉人)：杜某某。因本案于2002年8月9日被刑事拘留，同年9月11日因管辖权问题被取保候审，2003年7月11日被逮捕。
　　一、二审辩护人：邹文，广西天惠律师事务所律师。
　　再审辩护人：邓崇山，广西中钧律师事务所律师。
　　贺超美，广西至善律师事务所律师。
　　4．审级：二审、再审。
　　5．审判机关和审判组织
　　一审法院：广西壮族自治区北海市海城区人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：刘付超；审判员：劳英琦、马华平。
　　二审法院：广西壮族自治区北海市中级人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：何能嫒；审判员：徐惟甲、黄思盛。
　　再审法院：广西壮族自治区高级人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：周炜；审判员：孙参林、刘霞。
　　6．审结时间
　　一审审结时间：2004年9月25日。
　　二审审结时间：2004年12月17日。
　　再审审结时间：2008年12月31日。
　　二、一审情况
　　(一)一审诉辩主张
　　1．广肉‘壮族自治区北海市海城区人民检察院指控称
　　(1)深圳锐博公司为入股北海银湾公司，提供经涂改的专利证书供评估，后成为占北海银湾公司23．5％股份的股东，但深圳锐博公司没有按规定交付生产经营性设备(评估价值人民币237万元)及转移信控机无形资产(价值人民币609万元)，仅有三项专利办理过户，也没有按要求培训技术人员，造成北海银湾公司损失人民币846万元。深圳锐博公司作为公司发起人，违反《公司法》规定，虚假出资、后果严重，被告人杜某某是直接负责的主管人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第二款的规定，构成虚假出资罪。(2)被告人杜某某利用其是深圳银湾公司总经理的职务之便，挪该公司资金，支付其占85％股份的深圳锐博公司以前年度销售有关产品的退货款人民币350570元及审结费人民币10000元；还以出差、接待为名，挪用该公司资金人民币214200元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，构成挪用资金罪。(3)被告人杜某某在担任深圳银湾公司总经理期间，利用职务便利，提走北海银湾公司315套信控机产品及配件，并将销售所得的货款人民币476112元侵占，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成侵占罪。
　　2．被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
　　被告人杜某某辩称：公诉机关的指控无依据，其行为不构成犯罪。(1)深圳锐博公司入股的生产经营性设备已给北海银湾公司，有双方签字的清单为证；北海银湾公司已生产出信控机，证明入股的无形资产已出资到位。北海银湾公司负责办理无形资产的变更手续，五项专利有两项未能办理过户是北海银湾公司的责任。(2)深圳银湾公司代深圳锐博公司支付退货款，北海银湾公司是知道的且无异议，其也没有授意崔承军这么做；至于借款是用于出差及接待，均用于公司业务，其个人没有挪用。(3)其已于2001年4月不再任深圳银湾公司总经理，没有职务上的便利，且被指控侵占的476112元是冲抵北海银湾公司拿了原深圳锐博公司800套产品而产生的债务。
　　(二)一审事实和证据
　　广西壮族自治区北海市海城区人民法院经公开审理查明：
　　1．虚假出资事实
　　北海银湾公司是在广西工商行政管理局注册成立、原注册资本2000万元的股份有限公司。2000年1月15日，深圳锐博公司隐瞒“多面手”信控机所涉及的五项专利均不是其公司，而分别是深圳希电科技有限公司和杜某某的事实，与北海银湾公司签订《合作合同书》，约定：深圳锐博公司以其“多面手”信控机以及与之相关的技术、生产、市场等生产经营性资产评估，将之作为股本入股北海银湾公司，成为发起人股东之一。2000年4月，北海银湾公司和深圳锐博公司共同委托大公评估公司对深圳锐博公司提交的拟入股的家庭网络信息系统(“多面手”信控机)五项实用新型专利技术、列入国家火炬计划、销售许可证、“锐博”、“多面手”注册商标等无形资产及生产经营性设备进行评估。大公评估公司后又出具补充说明，注明所评估的无形资产是一个不可分割的整体。根据之前的评估结果，2000年4月8日深圳锐博公司由法定代表人杜某某与北海银湾公司签订《发起人入股合同书》，约定，“深圳锐博公司以其合法拥有并经大公评估公司评估的家庭网络信息系统“多面手”信控机相关的无形资产(评估价人民币609万元)和生产经营性设备(评估价237万元)，合计人民币846万元入股北海银湾公司。自签订本合同之日起，北海银湾公司即合法拥有深圳锐博公司入股的资产846万元的处置权，深圳锐博公司不能单独处置已入股的846万元资产，同时，深圳锐博公司在一个月内办理入股资产的变更、转移手续，在两周内将无形资产的原件交北海银湾公司董事会保管。北海银湾公司据此取得批复后，办理了相关股东变更审批和工商登记手续，于2001年4月28日取得增资扩股为3600万元的企业法人行业执照，深圳锐博公司成为占北海银湾公司23．5％股份的股东，杜某某也由此取得北海银湾公司副董事长、总经理职务。同时，北海银湾公司在深圳设立全资子公司深圳银湾公司，作为深圳锐博公司“入股项目”的科研、开发、生产基地。自2000年3月至2001年9月，北海银湾公司共投入资金8214029元建设该基地和开发产品。但因深圳锐博公司未依约履行入股义务，致使北海银湾公司至今未掌握相关技术或独立生产深圳锐博公司入股的技术产品，从而造成投资的损失。2001年4月17日，北海银湾公司监事会确认：深圳锐博公司未能按《发起人入股合同书》的约定将入股的无形资产及其余有形资产过户给北海银湾公司。2001年8月14日深圳锐博公司在与北海银湾公司签订协议书上承认其没有按约定将无形资产入股，同意自签订协议书之日起3个月内，将无形资产的全部文书原件交北海银湾公司，在6个月内负责办理资产：的过户，手续，双方还约定实物资产由深圳锐博公司无偿使用至同年12月31日，期满再有偿使用6个月。至2001年8月15日，深圳锐博公司才按协议书约定，将部分无形资产文书原件移交给北海银湾公司，至2002年4月17日，才由北海银湾公司办理了“多面手”信控机所涉及的五项专利中的三项专利技术的权利人变更为北海银湾公司的手续。但另有两项专利技术的权利人至今仍未过户到北海银湾公司的名下，生产性机器设备也仍未移交给北海银湾公司。
　　2．挪用资金事实
　　2000年1月15日，深圳锐博公司与北海银湾公司合作后，北海银湾公司于同年3月份开始，投入资金成立子公司深圳银湾公司并开发、生产深圳锐博公司入股的技术产品。与此同时，深圳锐博公司不再进行生产、经营。2000年5月9日至2001年1月18日期间，时任深圳银湾公司总经理的杜某某指使管理使用该公司行政印章、财务章的总经理助理崔承军签字同意从深圳银湾公司资金中支出444476元支付杜某某占85％股份的深圳锐博公司以前年度销售有关产品的退货款。因北海银湾公司于2000年7月至10月间，先后三次从深圳锐博公司调走信控机及配件共计93906元，北海银湾公司同意在444476元中冲抵93906元。2001年8月15日，杜某某代表深圳锐博公司与北海银湾公司签订还款协议，认可北海银湾公司代深圳锐博公司垫付退货款350570元。此外，2000年8月29日，深圳银湾公司还支付了深圳中鹏会计师事务所对深圳锐博公司的审计费10000元。
　　3．职务侵占事实
　　(1)2001年4月至6月，被告人杜某某利用其深圳银湾公司总经理的职务便利，未经北海银湾公司同意，以深圳银湾公司的名义提走深圳银湾公司委托深圳泰丰电子有限公司加工的信控机主机共315套及其配件一批(共价值人民币476112元)，以深圳锐博公司的名义销售并收取货款占为己有。被北海银湾公司发现后，杜某某于同年5、6月份，采取将深圳锐博公司入股前生产的产品信控机800多套发到北海银湾公司以折抵货款的欺诈手段，将上述货款476112元予以侵吞。(2)2000年6月至2001年9月，杜某某在任深圳银湾公司总经理期间，以接待、出差的名义借款104400元。经北海银湾公司董事崔承军批准，以接待、出差、买空调的名义借款109800元。杜某某在深圳银湾公司所借的款项经主管财务的副总经理胡祝帮批准同意虚挂在北海双力贸易有限公司的往来账上，作为北海银湾公司的应收款项。
　　(三)一审判案理由
　　广西壮族自治区北海市海城区人民法院经审理认为：(1)深圳锐博公司故意隐瞒其入股资产中的无形资产的专利所有权非其公司所有的事实，以欺诈手段入股北海银湾公司，并违反《公司法》的规定，未转移其承诺出资的资产的所有权，虚假出资846万元，数额巨大、后果严重，妨害了国家机关对公司、企业的管理秩序，被告人杜某某身为深圳锐博公司的法定代表人，是深圳锐博公司虚假出资行为直接负责的主管人员，应以虚假出资罪追究刑事责任。公诉机关指控深圳锐博公司提供涂改的证书复印件没有证据证实，但这不影响本案定罪。杜某某明知入股资产非深圳锐博公司所有，仍据此入股北海银湾公司，其有虚假出资的主观故意；入股后，北海银湾公司已进行增资扩股的工商登记，虽然已生产出产品，但本案入股的有形资产未到位，无形资产未办理过户，深圳锐博公司的行为已侵犯国家机关对公司的管理，符合虚假出资罪的客体特征。(2)杜某某作为深圳锐博公司的法定代表人，利用其是深圳银湾公司总经理的职务之便，挪用深圳银湾公司的资金支付其占85％股份的深圳锐博公司以前年度销售产品的退货款及审计费360570元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。证人崔承军指证其是按杜某某的指示用深圳银湾公司的资金支付深圳锐博公司的退货款的事实与杜某某在侦讯阶段的供述相吻合，且有其签名认可的《还款协议书》佐证，已足以认定杜某某指使崔承军挪用深圳银湾公司的资金代深圳锐博公司支付退货款的事实。(3)杜某某利用深圳银湾公司总经理的职务之便，以深圳锐博公司名义销售深圳银湾公司的产品，侵占货款476112元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。其占有货款而不归还的事实有其签名的《还款协议》为佐证，足于认定其职务侵占的行为。对于公诉机关指控杜某某侵占该公司虚挂在北海双力公司账目215894元的事实，经庭审已查明将215894元虚挂在北海双力公司的行为人不是杜某某，且该虚挂账行为是经分管财务的副总经理胡祝帮同意的，其中也含有胡祝帮签字同意报账的114492元。杜某某以出差、接待等为由借款共214200元是事实，但检察机关没有提供充分证据证实杜某某将所借的款项并非用于处理公司事务而是予以个人侵占，故指控杜某某侵占215894元证据不足，不予认定。
　　(四)一审定案结论
　　广西壮族自治区北海市海城区人民法院依照《中华人民共和国刑法
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