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擅自代理未上市公司股权并引诱交易，情节严重的，构成非法经营罪

————方某某等非法经营案

裁判规则

　　行为人以投资咨询....(您当前的权限无法查看该内容)

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正文


方某某等非法经营案

　　（一）首部
　　1．判决书字号
　　一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2006）浦刑初字第252号判决书。
　　二审判决书：上海市第一中级人民法院（2006）沪一中刑终字第464号判决书。
　　2．案由：非法经营案。
　　3．诉讼双方
　　公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
　　被告人（上诉人）：方某某。
　　一、二审辩护人：胡道清，上海市浦瑞律师事务所律师。
　　被告人（上诉人）：倪某某。
　　一、二审辩护人：张培鸿，上海市翟建律师事务所律师。
　　被告人（上诉人）：张某某。
　　一、二审辩护人：王丽纹，上海市浦瑞律师事务所律师。
　　4．审级：二审。
　　5．审判机关和审判组织
　　一审法院：上海市浦东新区人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：曹刚毅；审判员：石耀辉；人民陪审员：杨卫。
　　二审法院：上海市第一中级人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：于翠英；审判员：郑焯琼；代理审判员：邬小骋。
　　6．审结时间
　　一审审结时间：2006年7月28日。
　　二审审结时间：2006年12月15日。
　　（二）一审诉辩主张
　　1．公诉机关指控称
　　2004年8月10日，被告人方某某、倪某某、张某某经事先商量并每人出资人民币5万元，通过青浦区私营经济城代办手续向上海市工商局青浦分局提出申请，要求共同出资设立上海方锦投资咨询有限公司，经三人同意后由他人代为订立虚假的投资协议书、有限责任公司的章程，约定按照、40%、 30％、 30%的比例共出资人民币50万元共同成立上海方锦投资咨询有限公司（以下简称方锦公司），后通过他人取得虚假的验资证明表后，于2004年8月26日获得上海市工商行政管理局颁发的企业法人营业执照。2004年9月至2005年4月间，被告人方某某、倪某某、张某某经预谋后虚假出资注册成立方锦公司，并先后租赁了浦东新区浦东南路1036号隆宇大厦及杨浦区杨浦商城24B的办公室，并招聘了员工开始进行代理销售股权的业务。在没有证券经营许可证的情况下，三名被告人招聘的员工以随机拨打电话的方式，鼓动吴光霞等被害人至公司，并说服被害人以每股人民币4元至4． 5元的价格受让西安汉鑫科技股份有限公司、西安天安制药股份有限公司、西安旺大实业股份有限公司张秋社等个人股东的股权，方锦公司未经中国证券监督管理委员会的批准并取得许可证代理销售上述三家未上市公司股权，共计非法经营额达人民币2854500余元，除将近一半非法经营额按事先约定汇往西安林鹏（在逃）等人外，其余资金除用于方锦公司开支外，由三名被告人私分。被告人方某某个人分得人民币20万元、被告人倪某某、张某某均分得人民币10万元。公诉机关认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百五十九条、第六十九条、第二十五条、1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》第八条之规定，被告人的方某某、倪某某、张某某行为均已构成虚假出资罪、非法经营罪。
　　2．被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
　　被告人方某某、倪某某、张某某均提出不知道转让股权是违法犯罪行为。
　　被告人方某某、张某某的辩护人提出，3名被告人有实际出资的行为，在筹建方锦公司时，3名被告人各投入了人民币5万元用于公司的开办，故方某某、张某某的行为不构成虚假出资罪。同时辩护人又提出股权不等于股票，未上市公司的股权依照法律可以转让，且无需经过中国证监会的许可，3名被告人转让股权属民事代理行为。故3名被告人的行为不构成非法经营罪。
　　被告人倪某某的辩护人提出倪某某不构成虚假出资罪，理由同上；对指控被告人倪某某构成非法经营罪无异议。
　　（三）一审事实和证据
　　上海市浦东新区人民法院经公开审理查明，2004年9月至2005年4月间，被告人方某某、倪某某、张某某经商议后，虚假出资注册成立上海方锦投资咨询有限公司（以下简称方锦公司），并先后租赁了浦东新区浦东南路1036号隆宇大厦及杨浦区杨浦商城24B的办公室，招聘员工进行代理销售股权的业务。在未经中国证券监督管理委员会的批准并取得许可证代理销售股权的情况下，通过陕西省西安市的中介人林鹏（在逃）联系了西安汉鑫科技股份有限公司（以下简称汉鑫公司）、西安天安制药股份有限公司（以下简称天安公司）、西安旺大实业股份有限公司（以下简称旺大公司）的张秋社等自然人股东，从上述的张秋社等股东手中受让了大量的股权，然后三名被告人招聘员工以随机拨打电话的方式，以其代理销售的股权将要在美国上市、可获得高额回报为幌子，鼓动本市居民吴光霞等55人至方锦公司以每股人民币4元至4． 5元的价格转让西安汉鑫科技股份有限公司、西安天安制药股份有限公司、西安旺大实业股份有限公司张秋社等自然人股东的股权共计67万股，共计非法经营额达人民币2854500余元，除将其中一半非法经营额按事先约定汇往西安林鹏等人，一部分资金用于方锦公司开支外，其余由三名被告人私分。被告人方某某个人分得人民币20万元、被告人倪某某、张某某均分得人民币10万元。
　　上述事实有下列证据证明：
　　1．被害人吴光霞、金洁兰、单国兴等人的陈述，证实他们分别在2004年10月至2005年3月间，以每股人民币4． 2元至4． 5元不等的价格购买了汉鑫公司、天安公司、旺大公司的股权共计67万股。
　　2．证人刘育歌的证言，证实其经过招聘进入方锦公司担任业务员，负责打电话宣传、推销天安公司的股权，每股人民币4． 2元，业务员从中提成，至今其共做成3笔业务，都是2005年3月份做的。
　　3．证人王文侠的证言，证实其为方锦公司招聘业务员，做成何德生15000股、严银子10000股，另帮助其他业务员做成2笔，共计获提成8106元。
　　4．证人尹丽艳的证言，证实其为方锦公司招聘业务员，未做成业务，进公司时讲10000股可拿2000元提成。
　　5．证人冯明梅的证言，证实经招聘担任方锦公司出纳，负责收取投资股票的人钱再交给方某某，发工资时再问方某某要钱。有些投资者的钱其存入方某某的工行一卡通内，具体业务不清楚，只知道投资一个叫天安的股票。其在的时候开具收据给投资者的，其收了客户的钱后就在自己的本子上登记一下客户的情况。
　　6．证人李应军的证言，证实2004年12月2日办理过上海方锦公司会员证，是该公司倪某某、张某某来办理的，提供了营业执照、申请书并交纳费用。方锦公司成为我们公司会员后，有经纪资质，可以办产权交易。因为其公司在上海的额度已满，所以方锦公司是昆山的会员，我们认为方锦公司可以在上海从事产权交易业务的，这方面国家没有规定。
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